Código de Processo Penal, art. 28

Protocolado n.º 68.024/14

Autos n.º 719/14 – MM. Juízo da 2.ª Vara Judicial da Comarca de Presidente Venceslau

Autor do fato: (...)

Assunto: revisão de arquivamento de inquérito policial

EMENTA: CPP, ART. 28. PORTE DE DROGA PARA CONSUMO PESSOAL (LEI N. 11.343/06, ART. 28). AUTOR QUE CUMPRE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. PEDIDO DE ARQUIVAMENTO LASTREADO NA FALTA DE INTERESSE DE AGIR. PRINCÍPIO DA OBRIGATORIEDADE DA AÇÃO PENAL PÚBLICA. OFERECIMENTO DE DENÚNCIA QUE SE IMPÕE.

1. A tese invocada pelo nobre Representante do Ministério Público para propor o arquivamento dos autos, qual seja, a falta de interesse de agir em razão de o autor, o qual se encontraria sujeito a penas alternativas, já estar cumprindo sanção privativa de liberdade, com a devida vênia, não pode ser acolhida, posto que colide com um dos pilares da atuação do Parquet no âmbito da persecução penal em crimes de ação pública, qual seja, o princípio da obrigatoriedade ou legalidade (CPP, art. 24, caput).

2. A circunstância de o sujeito estar encarcerado figura como obstáculo à elaboração de proposta de transação penal, até porque se revelaria impossível seu cumprimento imediato, mas não atua como impedimento ao ajuizamento da ação. Ainda que, ao final, se imponha a ele somente penas não privativas de liberdade, estas não ficarão sujeitas à prescrição da pretensão executória enquanto não cumpridas as sanções mais graves (CP, art. 116, parágrafo único) e, no futuro, poderão ser executadas autonomamente (CP, art. 76).

3. A excogitada falta de propositura da demanda impediria até mesmo a possibilidade de ocorrer uma modificação na descrição típica, ensejadora de crime mais grave (mutatio libelli – art. 384 do CPP). Note-se que o agente foi surpreendido com considerável quantidade de substâncias psicoativas, segundo descrito no laudo pericial de fls. 15/17, sendo lícito admitir a possibilidade de aditamento da acusação, a depender da prova colhida em juízo, para infração equiparada a hedionda.

Solução: designa-se outro promotor de justiça para oferecer denúncia e prosseguir nos ulteriores termos da ação penal.

Cuida-se de inquérito policial instaurado para apurar a prática, em tese, do delito tipificado no art. 28 da Lei n.º 11.343/06 (porte de drogas para consumo pessoal).

O ínclito Representante Ministerial, em judiciosa manifestação, pugnou o arquivamento dos autos, louvando-se na falta de interesse de agir por parte do Ministério Público, dada a impossibilidade jurídica de executar quaisquer das medidas preconizadas na Lei Antidrogas, por encontrar-se o sentenciado cumprindo pena privativa de liberdade (fls. 21/24).

O MM. Juiz, apreciando tal requerimento, entendeu por bem aplicar à espécie o art. 28 do CPP, remetendo o feito a este Órgão (fls. 25).

Eis a síntese do necessário.

A razão se encontra com o Digníssimo Magistrado, com a máxima vênia do Douto Promotor de Justiça.

É preciso destacar, inicialmente, que o exercício da ação penal pública é regido pelo princípio da legalidade ou da obrigatoriedade (CPP, art. 24), de modo que, uma vez preenchidos os requisitos legais, notadamente a prova da materialidade e os indícios de autoria, cumpre ao Membro do Parquet oferecer denúncia (ou, quando for o caso, propor a transação penal).

Não procede, outrosssim, eventual argumento de que a imposição de pena alternativa seria inexequível.

Isto porque deve o sentenciado, nos termos do Código Penal, cumprir as penas mais graves e, ao final, as mais leves (art. 76).

Além disso, enquanto perdurar o cumprimento da sanção privativa de liberdade não correrá a prescrição da pretensão executória de eventual pena alternativa aplicada com base na Lei Antidrogas (art. 116, parágrafo único, do CP).

Não é só.

A falta de propositura da ação impediria até mesmo a possibilidade de ocorrer uma modificação na descrição típica, ensejadora de crime mais grave (mutatio libelli – art. 384 do CPP).

Note-se que o agente foi surpreendido com considerável quantidade de substâncias psicoativas, segundo descrito no laudo pericial de fls. 15/17.

Diante do exposto, designa-se outro promotor de justiça para oferecer denúncia e prosseguir nos ulteriores termos da ação penal.

Faculta-se-lhe observar o disposto no art. 4-A do Ato Normativo n. 302 (PGJ/CSMP/CGMP), de 07 de janeiro de 2003, com redação dada pelo Ato Normativo n. 488 (PGJ/CSMP/CGMP), de 27 de outubro de 2006.

Expeça-se portaria designando o substituto automático.

Publique-se a ementa.

São Paulo, 12 de maio de 2014.

Márcio Fernando Elias Rosa

Procurador-Geral de Justiça

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