Código de Processo Penal, art. 28
Protocolado n.º 68.769/15
Inquérito
Policial n.º 0032619-08.2015.8.26.0050 – MM. Juízo do
DIPO 3 (Comarca da Capital)
Indiciado: LUÍS
FERREIRA DE ALMEIDA
Assunto:
revisão de arquivamento de inquérito policial
EMENTA: CPP, ART. 28. ARQUIVAMENTO INDIRETO. REQUERIMENTO DE ENVIO DOS AUTOS AO JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL. TENTATIVAS DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL (CP, ART. 217-A, C.C. ART. 14, II, POR TRÊS VEZES) OU ATO OBSCENO. AGENTE QUE, COM EVIDENTE PROPÓSITO DE MACULAR A DIGNIDADE SEXUAL DE MENORES, INVADIU O LOCAL, OS ABORDOU DE MANEIRA ABRUPTA E, MEDIANTE VIOLÊNCIA, OS DOMINOU, DESDE LOGO SE DESPINDO, DE MODO A EXIBIR SEU ÓRGÃO GENITAL E, COM ISSO, PRATICAR ATOS LASCIVOS COM AS VÍTIMAS. ATOS EXECUTÓRIOS, INTERROMPIDOS POR CIRCUNSTÂNCIAS ALHEIAS À VONTADE DO AGENTE (INTERVENÇÃO DE TESTEMUNHAS QUE O CONTIVERAM). ATRIBUIÇÃO AFETA À PROMOTORIA DE JUSTIÇA CRIMINAL.
1. A conduta do sujeito que aborda três crianças de surpresa, as subjuga com emprego de violência, logo em seguida se despindo, configura início da execução de delito contra a dignidade sexual, por se tratar de atos imediatamente anteriores à realização da conduta típica, subjetivamente conectados com o propósito de concretizar a ação nuclear e macular o bem juridicamente tutelado.
2. Não ocorrendo a consumação em virtude da ação de terceiros, que impediram o prosseguimento do iter criminis, verifica-se a hipótese do conatus proximus (CP, art. 14, inciso II), não sendo o caso de desclassificação para o delito de ato obsceno.
3. De acordo com o Egrégio Superior Tribunal de Justiça: “(...) A distinção entre atos preparatórios e executórios é tormentosa e exige uma conjugação de critérios, tendo como ponto de partida a teoria objetivo-formal, de Beling, associada a outros parâmetros subjetivos e objetivos (como a complementação sob a concepção natural, proposta por Hans Frank), para que, consoante o tirocínio do julgador, seja possível definir se, no caso concreto, foram exteriorizados atos tão próximos do início do tipo que, conforme o plano do autor, colocaram em risco o bem jurídico tutelado. 9. Tal solução é necessária para se distinguir o começo da execução do crime, descrito no art. 14, II, do CP e o começo de execução da ação típica. Quando o agente penetra no verbo nuclear, sem dúvida, pratica atos executórios. No entanto, comportamentos periféricos que, conforme o plano do autor, uma vez externados, evidenciam o risco relevante ao bem jurídico tutelado também caracterizam início da execução do crime. (...) (R.Esp. n. 1.252.770/RS, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, 6.ª TURMA, julgado em 24/03/2015, DJe de 26/03/2015).
Solução:
designa-se outro promotor de justiça para propor a peça exordial, devendo
prosseguir nos ulteriores termos do processo.
O presente inquérito foi instaurado visando à apuração do crime de tentativa de estupro de vulnerável (CP, art. 217-A, c.c. art. 14, II, por três vezes), que teria sido perpetrado, em tese, por LUÍS FERREIRA DE ALMEIDA, figurando como vítimas as crianças JOÃO VITOR SANTANA CORREIA DE SOUZA (11 anos de idade), LEONARDO SANTOS UMBELINO (10 anos de idade) e RICARDO DA SILVA (9 anos de idade).
O indiciado foi preso em flagrante, no dia 21 de abril p. passado, depois de invadir abruptamente uma quadra onde os infantes jogavam futebol, segurar pelo pescoço os menores RICARDO e LEONARDO, derrubar JOÃO ao solo, desequilibrando-o com uma rasteira, e arriar suas calças, exibindo seu órgão genital, com o propósito de praticar, com os menores, atos libidinosos.
A testemunha THIAGO ANDRÉ SOARES DE SANTANA, porém, com auxílio de outros, contiveram o autor, engajando luta corporal, cessada com a chegada da Polícia Militar.
A prisão em flagrante foi convertida em preventiva e, concluídas as providências de polícia judiciária, remeteram-se os autos ao Ministério Público.
A Ilustre Promotora de Justiça considerou que o fato noticiado não configuraria, em tese, estupro de vulnerável, mas ato obsceno, infração de menor potencial ofensivo, motivo pelo qual pugnou pelo envio do expediente ao Juizado Especial Criminal (fls. 47/48).
O MM. Juiz, contudo, julgou improcedentes as razões invocadas e, discordando de tal posicionamento, aplicou à espécie o art. 28 do CPP, promovendo a remessa do expediente a esta Procuradoria-Geral de Justiça (fls. 49).
Eis a síntese do necessário.
Registre-se, inicialmente, que, muito embora não tenha havido pedido formal de arquivamento dos autos, tem-se em vista o chamado “arquivamento indireto”. Tal figura ocorre justamente quando o Representante do Ministério Público declina de sua atribuição e pugna pelo endereçamento do procedimento a outro juízo supostamente competente e o julgador, discordando do pleito, o indefere.
Deveras, não pode o magistrado simplesmente obrigar o promotor de justiça a examinar o mérito da causa, promovendo o arquivamento do inquérito ou oferecendo denúncia, sob pena de violar o princípio da independência funcional, mas, sobretudo, o princípio da demanda.
A solução viável em tais situações, portanto, só pode ser a aplicação analógica do art. 28 do CPP.
EUGÊNIO DE OLIVEIRA PACELLI e DOUGLAS FISCHER ponderam a respeito do tema que a solução, na falta de dispositivo expresso na legislação, partiu da jurisprudência do Egrégio Supremo Tribunal Federal:
“Assentou-se, então, que o juiz, não concordando com a manifestação ministerial, deveria valer-se do disposto no art. 28 do CPP (art. 62, LC n. 75/93, no âmbito do Ministério Público Federal), submetendo a questão à instância de revisão do respectivo parquet. O entendimento ali adotado determinaria, então, ou a designação de outro membro para o oferecimento de denúncia, ou a remessa dos autos ao juiz cuja competência tenha sido apontada na manifestação do Ministério Público. Por isso, por não se tratar propriamente de um arquivamento, já que não se alega a ausência de crime e nem de provas de sua existência, cunhou-se a expressão arquivamento indireto, cujo maior mérito é, repetimos, apresentar uma solução para o então insuperável entrave na persecução penal” (Comentários ao Código de Processo Penal e Sua Jurisprudência, São Paulo, Atlas, 2012, p. 76).
Pois bem.
A razão se encontra com o MM. Juiz, com a máxima vênia da Douta Promotora de Justiça; senão, vejamos.
O comportamento em tese praticado pelo increpado se amolda com perfeição ao art. 217-A do CP e sua combinação com o art. 14, inc. II, do mesmo Diploma, por três vezes.
Com efeito, entende-se haver atos executórios quando o autor realiza comportamentos imediatamente anteriores à realização da conduta típica, subjetivamente conectados com o propósito de concretizar a ação nuclear a vulnerar o bem juridicamente protegido.
In casu, o increpado, imbuído do evidente propósito de macular a dignidade sexual dos menores, os abordou de maneira abrupta e, mediante violência, os dominou, desde logo se despindo, de modo a exibir seu órgão genital e, com isso, praticar atos lascivos com as vítimas.
O sujeito ativo somente não prosseguiu na execução do estupro porque, consoante ficou inarredavelmente demonstrado na fase inquisitiva, foi contido por terceiros, que estavam próximos ao local, os quais o impediram de produzir o resultado esperado.
Conforme já decidiu o Egrégio Superior Tribunal de Justiça:
“(...) A distinção entre atos preparatórios e executórios é tormentosa e exige uma conjugação de critérios, tendo como ponto de partida a teoria objetivo-formal, de Beling, associada a outros parâmetros subjetivos e objetivos (como a complementação sob a concepção natural, proposta por Hans Frank), para que, consoante o tirocínio do julgador, seja possível definir se, no caso concreto, foram exteriorizados atos tão próximos do início do tipo que, conforme o plano do autor, colocaram em risco o bem jurídico tutelado.
9. Tal solução é necessária para se distinguir o começo da execução do crime, descrito no art. 14, II, do CP e o começo de execução da ação típica. Quando o agente penetra no verbo nuclear, sem dúvida, pratica atos executórios. No entanto, comportamentos periféricos que, conforme o plano do autor, uma vez externados, evidenciam o risco relevante ao bem jurídico tutelado também caracterizam início da execução do crime.
(...)
(R.Esp. n. 1.252.770/RS, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, 6.ª TURMA, julgado em 24/03/2015, DJe de 26/03/2015)
O cenário fático-probatório, destarte, sugere ter havido conatus proximus e, nesse medida, autoriza seja deflagrada a ação penal perante o Juízo Criminal.
De notar, ainda, que eventual inimputabilidade ou semi-imputabilidade por parte do autor pode ser verificada no curso da ação penal, após a instauração do incidente adequado, em nada interferindo, contudo, na tipificação da conduta.
Diante do exposto, designa-se outro promotor de justiça para propor a peça exordial, devendo prosseguir nos ulteriores termos do processo.
Faculta-se-lhe observar o disposto no art. 4-A do Ato
Normativo n.º 302 (PGJ/CSMP/CGMP), de
Expeça-se portaria designando o substituto automático.
Publique-se a ementa.
São Paulo, 21 de maio de 2015.
Márcio Fernando Elias Rosa
Procurador-Geral de Justiça
/aeal