Código de Processo Penal, art. 28

 

Processo n.º 990.08.172116-3 – Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo

Autos n.º 454/08 – MM. Juízo da 2.ª Vara Criminal da Comarca de Rio Claro

Réu: (...)

Assunto: análise de medidas despenalizadoras da Lei n. 9.099/95

 

 

 

EMENTA: CPP, ART. 28. DESCLASSIFICAÇÃO DE TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS (LEI N. 11.343/06, ART. 33, CAPUT) PARA PORTE VISANDO AO CONSUMO PRÓPRIO (LEI N. 11.343/06, ART. 28). RECURSO MINISTERIAL DESPROVIDO. ACÓRDÃO QUE DETERMINA A REMESSA AO PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA PARA ANÁLISE DO CABIMENTO DA TRANSAÇÃO PENAL OU SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO. INCOMPATIBILIDADE DA PRIMEIRA MEDIDA COM A ATUAL FASE PROCESSUAL. ADMISSIBILIDADE DA SEGUNDA. PROPOSTA FORMULADA.

1.     O instituto da transação penal constitui medida de natureza preprocessual, sendo sua elaboração incompatível com um feito já amadurecido (fase de sentença). A instauração do devido processo legal clássico, com a consecução de todos os atos instrutórios, torna a matéria preclusa. Precedentes jurisprudenciais (STF, HC 86.007, rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, 1ª Turma, DJU de 1.º/09/06; STJ, HC n. 60.933, rel. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA, 5ª Turma, DJe de 23/06/2008).

2.     No v. acórdão que encaminhou o feito à Procuradoria Geral de Justiça, contudo, cogitou-se também da suspensão condicional do processo (art. 89 da Lei n. 9.099/95), medida cabível em face do preenchimento dos requisitos legais.

Solução: proposta de sursis processual formulada.

 

 

 

Cuida-se de ação penal movida pelo Ministério Público em face de (...), imputando-lhe tráfico ilícito de entorpecentes – art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06.

Instaurou-se o devido processo legal e o competente Promotor de Justiça, ao final, entendeu por bem requerer a condenação do acusado, nos termos da denúncia.

O MM. Juiz, na r. sentença de fls. 94/103, desclassificou o fato para delito de menor potencial ofensivo e determinou a remessa do feito ao Parquet para análise à luz da Lei n. 9.099/95.

O competente Membro do Ministério Público, todavia, interpôs apelação, a qual foi desprovida pelo Egrégio Tribunal de Justiça, que determinou o envio do expediente a esta Procuradoria Geral de Justiça, visando à elaboração da proposta de transação penal ou suspensão condicional do processo (fls. 142/163).

Eis a síntese do necessário.

A atribuição deste Órgão para a revisão de recusa em propostas de transação penal ou sursis processual decorre, como é cediço, da titularidade exclusiva para o exercício da ação penal pública, prevista no art. 129, I, da CF.

Bem por isso, o Supremo Tribunal Federal sumulou o entendimento de que:

 

“Reunidos os pressupostos legais permissivos da suspensão condicional do processo, mas se recusando o promotor de justiça a propô-la, o juiz, dissentindo, remeterá a questão ao Procurador-Geral, aplicando-se por analogia o art. 28 do Código de Processo Penal” (Súmula n. 696 do STF).

 

Pois bem.

É preciso acentuar que a classificação jurídica do fato, em que pese a discordância ministerial, tornou-se matéria preclusa, isto é, não há mais falar-se em tráfico de drogas, senão apenas em porte para consumo próprio, infração capitulada no art. 28 da Lei n. 11.343/06.

Nesse sentido, cumpre se proceda à análise das medidas despenalizadoras acima mencionadas.

Com respeito à transação penal, entende esta Procuradoria Geral de Justiça que a proposta é de todo inviável, em face da preclusão. Isto porque se cuida de medida de índole preprocessual, incompatível com esta fase da persecutio criminis. Nossos tribunais, inclusive, já firmaram sólida jurisprudência nesse sentido:

 

HABEAS CORPUS. DIFAMAÇÃO E INJÚRIA. AÇÃO PENAL ORIGINÁRIA DE COMPETÊNCIA DE TRIBUNAL REGIONAL. APLICAÇÃO DA LEI 9.099/95. AUDIÊNCIA PARA A PROPOSTA DA TRANSAÇÃO. PRECLUSÃO PELO RECEBIMENTO DA QUEIXA-CRIME. SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO. POSSIBILIDADE. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA.

1. Recebida a queixa-crime sem oportuna e específica oposição do magistrado ou do querelado quanto à matéria, resta preclusa a discussão acerca da aplicação da transação penal. Precedente do STF (HC 86.007/RJ, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Primeira Turma, DJ 1/9/06).

2. "A Lei nº 9.099/95, desde que obedecidos os requisitos autorizadores, permite a suspensão condicional do processo, inclusive nas ações penais de iniciativa exclusivamente privada, sendo que a legitimidade para o oferecimento da proposta é do querelante" (APN 390/DF, Rel. Min. FELIX FISCHER, Corte Especial, DJ 10/4/06) .

3. Ordem parcialmente concedida para determinar ao Tribunal de origem que, sem prejuízo da regular tramitação da ação penal, intime o querelante para que se manifeste sobre a suspensão condicional do processo, em conformidade com o art. 89 da Lei 9.099/95.

(HC n. 60.933, rel. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA, 5ª TURMA, DJe de 23/06/2008)

 

Com respeito à possibilidade de oferecimento da providência inscrita no art. 89 da Lei n. 9.099/95, contudo, o quadro é outro, haja vista o teor dos arts. 383 e 384 do CPP, com a redação que lhes deu a Lei n. 11.719/08.

Cumpre seja efetuada a avaliação dos requisitos legais correspondentes. A pena mínima cominada ao fato admite a benesse. O réu, ao que consta, não possui maus antecedentes (fls. 35 e 64).

Em face disso, proponho ao réu o sursis processual, pelo prazo de dois anos, mediante as seguintes condições: (i) comparecimento mensal e obrigatório em juízo para justificar suas atividades; (ii) proibição de freqüentar determinados lugares a serem estipulados judicialmente; (iii) proibição de ausentar-se da comarca onde reside sem autorização judicial e, ainda; (iv) a obrigação de prestar serviços à comunidade ou entidades públicas, pelo prazo de seis meses, perfazendo 180 (cento e oitenta) horas de tarefas gratuitas.

 

São Paulo, 09 de fevereiro de 2010.

 

 

                        Fernando Grella Vieira

                        Procurador-Geral de Justiça

 

 

 

 

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