Código de Processo Penal, art. 28
Protocolado n.
128.925/13
Autos n. 1068/08 – MM. Juízo da 27.ª Vara Criminal
Central da Capital
Réu: (...)
Assunto: aditamento da acusação para infração
diversa da descrita na inicial (CPP, art. 384, §1.º)
EMENTA: CPP, ART. 384, §1º. ADITAMENTO DA DENÚNCIA AO CABO DA INSTRUÇÃO PROCESSUAL. “MUTATIO LIBELLI”. RECUSA MINISTERIAL. REMESSA À PROCURADORIA-GERAL DE JUSTIÇA. CRIME CONTRA A ORDEM ECONÔMICA. FORMAÇÃO DE CARTEL (ART. 4º, INC. II, “A”, DA LEI N. 8.137/90). IMPUTAÇÃO DE CIRCUNSTÂNCIA NÃO DESCRITA EXPLICITAMENTE NA EXORDIAL. CAUSA DE AUMENTO DE PENA PREVISTA NO ART. 12, INC. I, DA CITADA LEI: PROVOCAÇÃO DE GRAVE DANO À COLETIVIDADE. EXASPERANTE CONFIGURADA, EM RAZÃO DO EXPRESSIVO PREJUÍZO FINANCEIRO À ECONOMIA NACIONAL. LUCRO ILÍCITO OBTIDO PELAS EMPRESAS AÉREAS ESTIMADO PELA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO ENTRE R$ 378,9 MILHÕES E R$ 757,7 MILHÕES. ADITAMENTO QUE SE IMPÕE.
1. Cuida-se de controvérsia em torno da tipificação legal da conduta do agente, no que se refere à incidência ou não da causa de aumento de pena descrita no art. 12, I, da Lei n.º 8.137/90.
2. De acordo com a Digníssima Magistrada, impõe-se o aditamento em face dos graves danos à coletividade provocados pelo cartel do qual o denunciado fazia parte.
3. Para o Douto Promotor de Justiça, não se justifica a emenda, porquanto se daria com base em elementos que compõem a própria prática criminosa.
4. Verifica-se nos autos que a Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça expressamente consignou: “Com relação ao caso em questão, (i) considerando que o adicional de combustível correspondia à aproximadamente 50% do frete aéreo à época dos fatos, (ii) considerando que os membros da prática respondiam à época por cerca de 78% do mercado, e (iii) adotando-se a premissa da OCDE de que cartéis geram sobrepreço médio de 10 a 20% em relação ao preço competitivo, pode-se estimar que o montante de recursos que teriam sido indevidamente apropriados pelo “Cartel da Carga Aérea” sob investigação junto aos usuários diretos de seus serviços foi entre R$ 378,9 milhões e R$ 757,7 milhões (...) Em última análise, a conduta causou prejuízos à economia nacional como um todo ao proceder contrariamente ao regime de livre concorrência e de livre iniciativa, constitucionalmente garantidos”.
5.
O trecho transcrito, elaborado pela autoridade
nacional em matéria do Ordem Econômica, atesta que a conduta provocou grave
dano à coletividade, justificando-se, destarte, a incidência da exasperante
prevista no art. 12, inc. I, da Lei n. 8.137/90. Não há falar-se, com a máxima
vênia, em bis in idem, porquanto se
trata de destacar uma nota especial decorrente da atividade criminosa
desenvolvida, que não é ínsita à conduta típica. Com efeito, nem todo cartel
produz grave dano à coletividade, mas aquele concretizado pelo réu, sem dúvida,
trouxe nefastas consequências à economia do país, autorizando o reconhecimento
da circunstância legal multicitada.
6.
A emenda à exordial, desta feita, se afigura
necessária, nos termos do art. 384 do Código de Processo Penal, a fim de
ajustar os fatos à causa de elevação, eis que não capitulada expressa ou
implicitamente na bem elaborada denúncia ofertada pelo Grupo Especial de
Delitos Econômicos.
7. Deve-se anotar que a jurisprudência já admitiu o reconhecimento da circunstância em análise em hipóteses de sonegação vultosa de valores ao Erário (nesse sentido: STJ, AgRg no REsp n. 1.134.070/ES, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 26/02/2013, DJe 05/03/2013; STJ, AgRg no REsp n. 1.158.834/ES, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 19/02/2013, DJe 01/03/2013; STJ, AgRg no REsp 1.134.027/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 04/12/2012, DJe 12/12/2012 e HC 36.804/RS, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 21/09/2004, DJ 03/11/2004, p. 222).
8. Destaque-se que, nos julgados citados, a sonegação resultou em prejuízo financeiro aos cofres públicos em valores muito inferiores às centenas de milhões de reais que o réu, por meio do cartel formado, acarretou à ordem econômica e, via de consequência, à economia nacional.
Solução: adita-se a denúncia ofertada, para incluir na imputação a exasperante citada, devendo o promotor de justiça oficiante prosseguir nos ulteriores termos da ação penal.
Cuida-se de ação penal movida pelo MINISTÉRIO PÚBLICO em face de (...) imputando-lhes, na denúncia de fls. 2-D/22-D, os crimes tipificados no art. 4.º, II, “a”, da Lei Federal n.º 8.137/90 e no art. 288, caput, c.c. art. 69, ambos do CP.
Isto porque, na condição de ocupantes de cargos de direção em empresas aéreas, a partir do mês de julho de 2003, associaram-se ilicitamente, com o propósito de inovar artificialmente o valor de tarifas fixadas pelo Departamento de Aviação Civil, notadamente por meio da determinação conjunta da quantia e momento do reajuste do “adicional de combustível”, componente do custo de serviço do transporte aéreo de carga.
O feito teve processamento regular e, em seu curso, os sete primeiros acusados obtiveram o benefício da suspensão condicional do processo (fls. 5.223/5.225, 5.251, 5.341/5.342).
(...), contudo, não aceitou a medida oferecida (fls. 5.223/5.225).
O Ilustre Promotor de Justiça, assim, postulou a prolação de sentença (fl. 5.453), mas a MM. Juíza, pautando-se nos pareceres da Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça (fls. 3.869/3.873 e 4.826/4.944), entendeu cabível nova definição jurídica ao fato, abrindo nova vista dos autos ao Parquet para aditamento da peça inicial (fl. 5.459).
O Douto Representante Ministerial, por sua vez, não verificou no feito a causa de aumento de pena definida no art. 12, I, da Lei n.º 8.137/90, pois não demonstrado grave dano no mercado de atuação das empresas participantes do cartel aferido em face da coletividade, com consequente prejuízo econômico; assim, não emendou a petição inicial (fls. 5.461/5.463), motivo pelo qual foi endereçada a questão a esta Chefia Institucional, com fulcro nos arts. 28 e 384, §1.º, ambos do CPP (fl. 5.464).
Eis a síntese do necessário.
A razão se encontra com Digníssima Magistrada, data maxima venia do Denodado Representante Ministerial.
Versa a divergência agora travada a respeito da tipificação legal da conduta praticada por (...), no que se refere à incidência ou não da causa de aumento de pena descrita no art. 12, I, da Lei n.º 8.137/90.
A Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça expressamente consignou:
“Com relação ao caso em questão, (i) considerando que
o adicional de combustível correspondia à aproximadamente 50% do frete aéreo à
época dos fatos, (ii) considerando que os membros da prática respondiam à época
por cerca de 78% do mercado, e (iii) adotando-se a premissa da OCDE de que
cartéis geram sobrepreço médio de 10 a 20% em relação ao preço competitivo, pode-se
estimar que o montante de recursos que teriam sido indevidamente apropriados
pelo “Cartel da Carga Aérea” sob investigação junto aos usuários diretos de
seus serviços foi entre R$ 378,9 milhões e R$ 757,7 milhões ...
Note-se, ainda que tal apropriação produziu,
necessariamente, prejuízos indiretos ainda maiores à economia brasileira, na
medida em que o encarecimento do curso do transporte aéreo foi,
indubitavelmente, transferido aos preços, com impactos negativos nos volumes de
importações e exportações, sonegando oportunidades de escolhas aos consumidores
finais de bens importados, ou de bens que tenham insumos importados em sua
composição, e desemprego do setor exportador.” (fls. 3.872/3.873)
“... verifica-se haver elementos probatórios
suficientes, no sentido de que as empresas concorrentes procediam à contínua
troca de informações sobre aspectos comerciais relevantes, com a caracterização
de ações concertadas entre elas e influência na adoção de conduta comercial
uniforme entre as companhias aéreas em relação ao adicional de combustível
cobrado no transporte aéreo internacional de carga com origem no Brasil.
...
Desta feita, a conduta sob investigação criou
condições para que as empresas praticassem preços mais elevados do que os que
realmente seriam praticados em um ambiente competitivo e eliminou a
possibilidade de um cliente se beneficiar de diferença de taxa advinda da
esperada variação de datas definidas pelas empresas para reajustarem seus
preços, prejudicando os clientes – tanto os agentes de carga, quanto os
clientes finais, os exportadores que precisam transportar suas mercadorias de e
para outros países. Em última análise, a
conduta causou prejuízos à economia nacional como um todo ao proceder
contrariamente ao regime de livre concorrência e de livre iniciativa,
constitucionalmente garantidos.
Ademais, segundo a sistemática de funcionamento da
concertação denunciada, quando uma empresa dava sinais de preferir reajustar o
valor do seu adicional de combustível em data diversa da definida ou quando uma
companhia aérea não tinha ainda se pronunciado a respeito da adesão ao ajustado
pelos demais participantes do acordo, os participantes do conluio resolviam,
segundo diversas declarações, “fazer pressão” sobre os demais para que
aderissem ao alinhamento, atuando, assim, com vistas a influenciar ou obter
conduta comercial uniforme.
Em vista do quanto já descrito neste Processo
Administrativo, tem-se caracterizadas as práticas de (i) fixar ou praticar, em
acordo com concorrente, sob qualquer forma, preços e condições de vendas de
bens e (ii) obter ou influenciar a adoção de conduta comercial uniforme ou
concertada entre concorrentes, tipificadas nos incisos I e II do artigo 21 da
Lei n.º 8.884/94.
...
As condutas dos Representados, conforme exaustivamente
descrito, configuraram cartelização do mercado de transporte de carga aérea
tendo o Brasil como origem ou destino. Ao combinar previamente suas estratégias
comerciais em relação a um dos componentes de preço das suas tarifas de frete,
as empresas formaram em certa medida um bloco econômico uniforme que limitou o
poder de escolha e o poder de barganha dos contratantes do serviço.
Ora, ao contrário do que afirmam alguns Representados
em suas defesas e alegações finais, isto
implica um prejuízo considerável ao mercado, ponderando-se que o fuel surcharge no Brasil chegou a
representar mais de 50% do valor de uma tarifa média de frete! O referido
adicional tinha valor máximo em 2005 de US$ 0,60/kg, sendo que a tarifa de
frete praticada no mercado brasileiro à época, na média, correspondia a US$
0,90/kg para os Estados Unidos e Us$ 1,20/kg para a Europa.
A sociedade,
como um todo, perdeu com a prática em tela, que comprometeu a eficiente
alocação dos recursos. O cartel
operou uma transferência de renda dos clientes para os prestadores de serviço,
o que pode ser considerado um incentivo econômico preponderante para justificar
a racionalidade do conluio exaustivamente demonstrado na presente Nota Técnica.
Não há dúvidas, portanto, quanto à incidência do
artigo 20, inciso I, da Lei nº 8.884/94 ao caso concreto” (fls. 4.906/4.908;
grifos nossos).
O trecho acima transcrito, elaborado pela autoridade nacional em matéria do Ordem Econômica, atesta que a conduta provocou grave dano à coletividade, justificando-se, destarte, a incidência da exasperante prevista no art. 12, inc. I, da Lei n. 8.137/90.
A emenda à exordial, desta feita, se afigura necessária, nos termos do art. 384 do Código de Processo Penal, a fim de ajustar os fatos à circunstância legal suso referida, não capitulada expressa ou implicitamente na bem elaborada denúncia ofertada pelo Grupo Especial de Delitos Econômicos.
Deve-se anotar que a jurisprudência já admitiu o reconhecimento da causa de elevação de pena em análise em hipóteses de sonegação vultosa de valores ao Erário; confira-se:
“PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. NEGATIVA DE VIGÊNCIA AO ART. 41 DO CPP. INÉPCIA DA DENÚNCIA. INEXISTÊNCIA. DESCRIÇÃO SUFICIENTE DOS FATOS. CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO CONFIGURADO. OFENSA AOS ARTS. 381, 386 e 387 DO CPP. INOCORRÊNCIA. DECRETO CONDENATÓRIO FUNDAMENTADO. SUPOSTO PAGAMENTO INTEGRAL DO TRIBUTO. REEXAME DE PROVA. OFENSA AOS ART. 59 E 68 DO CP. DOSIMETRIA. PENA DE MULTA. FIXAÇÃO DO VALOR. IMPRESCINDIBILIDADE DE EXAME DO ARCABOUÇO PROBATÓRIO. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. VEDAÇÃO. SÚMULA 7/STJ. CONTINUIDADE DELITIVA. CONFIGURAÇÃO. SONEGAÇÃO DE VULTOSA QUANTIA. APLICAÇÃO DA CAUSA DE AUMENTO DO ART. 12, I, DA LEI Nº 8.137/90. POSSIBILIDADE. BIS IN IDEM AFASTADO. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE CONHECIDO E IMPROVIDO.
(...)
6. A continuidade delitiva, não se confunde com a causa de aumento de pena relativa ao grave dano à coletividade. De fato, é possível que certo agente pratique apenas um crime contra a ordem tributária e cause grave dano à coletividade. Assim como, é possível o cometimento de diversos delitos e não se fazer aplicar a causa de aumento prevista no art. 12, inciso I da lei 8.137/90.
7. In casu, todavia, referidos exemplos se conjugam, uma vez que o
recorrente praticou várias infrações contra a ordem tributária
"calçando" inúmeras notas fiscais nos exercícios de 1994 a 1996, o
que ensejou o reconhecimento da continuidade delitiva e causou grave dano à coletividade em razão do elevado montante de
tributos não recolhidos, estimados em R$500.000,00 (quinhentos mil reais),
razão pela qual não há falar em bis in
idem.
8. Resta motivada a majoração da pena, nos termos do art. 12, I da Lei 8.137/90., em razão do grave dano a coletividade, compreendido na sonegação de vultosa quantia aos cofres públicos. Precedentes.
Incidência do enunciado 83 da Súmula deste Superior Tribunal de Justiça.
9. Agravo regimental a que se conhece parcialmente e nesta extensão nega provimento”.
(STJ, AgRg no REsp n. 1.134.070/ES, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 26/02/2013, DJe 05/03/2013)
“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO COMPROVADA. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE REJEITADA. DESNECESSÁRIA SUSPENSÃO DA AÇÃO PENAL. NULIDADE DO PROCEDIMENTO FISCAL AFASTADA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. VEDAÇÃO. SÚMULA 7/STJ. MOVIMENTAÇÕES FINANCEIRAS NÃO INFORMADAS NA DECLARAÇÃO DE IMPOSTO DE RENDA. CARACTERIZAÇÃO DO DELITO PREVISTO NO ART. 1º DA LEI Nº 8.137/90. CONSUBSTANCIADA FRAUDE E NÃO MERO INADIMPLEMENTO. COMPROVAÇÃO DA ORIGEM DOS RECURSOS. ART. 42 DA LEI Nº 9.430/93. INOCORRÊNCIA. VIOLAÇÃO AO ART. 59 DO CP. DOSIMETRIA. IMPRESCINDIBILIDADE DE EXAME DO ARCABOUÇO PROBATÓRIO. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. VEDAÇÃO. SÚMULA 7/STJ. SONEGAÇÃO DE VULTOSA QUANTIA. APLICAÇÃO DA CAUSA DE AUMENTO DO ART. 12, I, DA LEI Nº 8.137/90. POSSIBILIDADE. SÚMULA 83/STJ. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
(...)
12. Resta motivada a majoração
da pena, nos termos do art. 12, I da Lei 8.137/90., em razão do grave dano a
coletividade, compreendido na sonegação de vultosa quantia aos cofres públicos.
Precedentes.
Incidência do enunciado 83 da Súmula deste Superior Tribunal de Justiça.
13. Agravo regimental a que se nega provimento”.
(STJ, AgRg no REsp n. 1.158.834/ES, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 19/02/2013, DJe 01/03/2013)
No mesmo sentido: STJ, AgRg no REsp 1.134.027/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 04/12/2012, DJe 12/12/2012 e HC 36.804/RS, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 21/09/2004, DJ 03/11/2004, p. 222.
Destaque-se que, nos julgados cujas ementas foram parcialmente transcritas, a sonegação resultou em prejuízo financeiro aos cofres públicos em valores muito inferiores às centenas de milhões de reais que o réu, por meio do cartel formado, acarretou à ordem econômica e, via de consequência, à economia nacional.
Não há falar-se, ademais, em bis in idem, porquanto se trata de destacar uma nota especial decorrente da atividade criminosa desenvolvida, que não é ínsita à conduta típica. Com efeito, nem todo cartel produz grave dano à coletividade, mas aquele concretizado pelo denunciado, sem dúvida, trouxe nefastas consequências à economia do país, autorizando o reconhecimento da circunstância legal multicitada.
Diante disso, ratifica-se a peça vestibular, aditando-a, porém, nos seguintes termos:
“Imputa-se ao
denunciado (...), ainda, a produção de grave dano à coletividade, causa de
aumento de pena prevista no art. 12, inc. I, da Lei n. 8.137/90.
Isto porque a conduta descrita na exordial, consistente
na formação do cartel, causou graves e extensos prejuízos à economia nacional como um todo. Segundo estimativa elaborada pela Secretaria de Direito Econômico, o
montante de recursos que teriam sido indevidamente apropriados pelo “Cartel da
Carga Aérea” foi entre R$ 378,9 milhões (trezentos e setenta e oito milhões e
novecentos mil reais) e R$ 757,7 milhões (setecentos e cinquenta e sete milhões
e setecentos mil reais).
Isso implicou, consequentemente, em prejuízo
considerável ao mercado. Daí porque concluiu a Secretaria de Direito Econômico
que “a sociedade, como um todo, perdeu com a prática em tela, que comprometeu a
eficiente alocação dos recursos.
Diante do exposto, adita-se a
denúncia lançada em face de (...), tendo-o como incurso nos arts. 4º,
inc. II, “a”, da Lei n. 8.137/90, c.c. art. 12, inc. I, do mesmo Diploma e 288,
caput, do CP.
Requer-se seja esta
emenda recebida, procedendo-se na forma preconizada no art. 384 do Código de
Processo Penal, até final condenação”.
Registre-se que o aditamento não abarca os demais acusados, pois para eles o processo se encontra suspenso, nos termos do art. 89 da Lei n. 9.099/95.
Diante disso, conhece-se desta remessa, a fim de emendar a denúncia, cumprindo ao mui competente Promotor de Justiça ora oficiante prosseguir no feito em seus ulteriores termos.
Publique-se a ementa.
São Paulo, 29 de agosto de 2013.
Márcio Fernando Elias Rosa
Procurador-Geral de Justiça
/aeal