Conflito Negativo de Atribuição

Protocolado n.º 77.087/14

Autos n.º 3.197/14 – MM. Juízo da Vara do Juizado Especial Criminal Central da Comarca da Capital

Suscitante: Promotoria de Justiça do Juizado Especial Criminal da Capital

Suscitada: 6.ª Promotoria de Justiça Criminal Central da Capital

Assunto: divergência sobre o enquadramento típico dos fatos com reflexo na atribuição funcional

EMENTA: CONFLITO NEGATIVO DE ATRIBUIÇÃO. DIVERGÊNCIA ACERCA DO ENQUADRAMENTO LEGAL DA CONDUTA. INJÚRIA SIMPLES (CP, ART. 140, CAPUT) OU QUALIFICADA (CP, ART. 140, §3.º). OFENSA DIRIGIDA A PESSOA IDOSA, COM EXPRESSA MENÇÃO A TAL CONDIÇÃO, SUBSUMINDO-SE, PORTANTO, À FIGURA QUALIFICADA. FATO QUE NÃO CONSTITUI INFRAÇÃO DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO. ATRIBUIÇÃO DO DOUTO PROMOTOR DE JUSTIÇA CRIMINAL.

1. O endereçamento do caso a esta Chefia Institucional se assenta no art. 115 da Lei Complementar Estadual n. 734/93, de vez que configurado o conflito negativo de atribuição entre promotores de justiça. Como destaca HUGO NIGRO MAZZILLI, tal incidente tem lugar quando o membro do Ministério Público nega a própria atribuição funcional e a atribui a outro, que já a tenha recusado (conflito negativo), ou quando dois ou mais deles se manifestam, simultaneamente, atos que importem a afirmação das próprias atribuições, em exclusão às de outros membros (conflito positivo) (Regime Jurídico do Ministério Público, 6.ª edição, São Paulo, Saraiva, 2007, pág. 487).

2. Considere-se, outrossim, que em semelhantes situações o Procurador-Geral de Justiça não se converte no promotor natural do caso; assim, não lhe cumpre determinar qual a providência a ser adotada (oferecimento de denúncia, pedido de arquivamento ou complementação de diligências), devendo tão somente dirimir o conflito para estabelecer a quem incumbe a responsabilidade de oficiar nos autos.

3. A razão assiste à Douta Suscitante, com a máxima vênia da Ilustre Suscitada; senão, vejamos.

4. Percebe-se dos elementos informativos amealhados ter o agente, em tese, cometido injúria qualificada. Isto porque supostamente assacou a honra subjetiva da ofendida imputando-lhe qualidades negativas, em parte vinculadas à sua condição de pessoa idosa.

5. A pena máxima cominada a tal infração é de três anos. Conforme ensina DAMÁSIO DE JESUS: “O art. 2.º da Lei n. 9.459, de 13 de maio de 1997, acrescentou um tipo qualificado ao delito de injúria, modificado pela Lei n. 10.741, de 1.º de outubro de 2003, impondo penas de reclusão, de um a três anos, e multa, se cometida mediante “utilização de elementos referentes a raça, cor, religião, origem ou a condição de pessoa idosa ou portadora de deficiência”. A alteração legislativa foi motivada pelo fato de que réus acusados da prática de crimes descritos na Lei n. 7.716, de 5 de janeiro de 1989 (preconceito de raça ou de cor), geralmente alegavam ter praticado somente delito de injúria, de menor gravidade, sendo beneficiados pela desclassificação. Por isso, o legislador resolveu criar uma forma típica qualificada envolvendo valores concernentes a raça, cor etc., agravando a pena.” (Código Penal anotado, 19.ª edição, São Paulo, Saraiva, 2009, pág. 502).

6. Ressalte-se, outrossim, que, com respeito à natureza da ação penal, a Lei n.º 12.033, de 29 de setembro de 2009, alterando-a, a transformou em delito de ação pública condicionada à representação do ofendido: “Nos crimes previstos neste Capítulo somente se procede mediante queixa, salvo quando, no caso do art. 140, § 2º, da violência resulta lesão corporal. Parágrafo único. Procede-se mediante requisição do Ministro da Justiça, no caso do inciso I do caput do art. 141 deste Código, e mediante representação do ofendido, no caso do inciso II do mesmo artigo, bem como no caso do § 3º do art. 140 deste Código” (art. 145 do CP).

7. No caso em testilha, o sujeito passivo manifestou expressamente seu desejo de ver o agente responsabilizado criminalmente por sua conduta.

Solução: conhece-se do presente conflito para declarar que a atribuição incumbe ao Douto Suscitado, designando-se outro membro ministerial a fim de resguardar sua independência funcional.

Cuida-se de investigação penal instaurada visando à apuração da suposta prática do crime descrito no art. 96, §1.º, da Lei n.º 10.741/03 (discriminar pessoa idosa por qualquer motivo) cometido, em tese, por (...) em face de (...).

A vítima narrou que, no dia 12 de março de 2013, o autor lhe telefonou para solicitar que retirasse o veículo do estacionamento de sua propriedade, porquanto ela não pagara o valor correto pela estadia do automóvel, faltando a quantia de R$ 20,00 (vinte reais).

O indiciado, então, passou a dirigir-lhe palavras ofensivas, chamando-a de “puta, vagabunda, rapariga, vai se fuder, vai se lascar (sic)” (fl. 15)

(...), amiga de (...), vendo-a chorar, pegou o aparelho e ouviu o investigado dizer: “prostituta velha, caloteira e ladra” (fls. 17/18).

O sujeito negou a conduta imputada, asseverando que a vítima não repassara o montante correto e o chamara de bandido e ladrão (fls. 20/21).

(...), funcionário do estabelecimento, corroborou tal versão, afirmando que tentou devolver o dinheiro à ofendida, mas ela não aceitou (fls. 22/23).

A Douta Promotora de Justiça Criminal, recebendo o feito, ponderou que a infração cogitada seria de menor potencial ofensivo, requerendo a remessa do expediente ao Juizado Especial (fls. 30/31).

A Ilustre Representante Ministerial nele oficiante, todavia, entendendo configurado o delito de injúria na forma qualificada (art. 140, §3.º, do CP), suscitou conflito negativo de atribuição (fls. 36/38).

Eis a síntese do necessário.

Há de se sublinhar, preliminarmente, que o endereçamento do caso a esta Chefia Institucional se assenta no art. 115 da Lei Complementar Estadual n. 734/93.

Encontra-se devidamente configurado, portanto, o conflito negativo de atribuição entre promotores de justiça.

Como destaca HUGO NIGRO MAZZILLI, tal incidente tem lugar quando o membro do Ministério Público nega a própria atribuição funcional e a atribui a outro, que já a tenha recusado (conflito negativo), ou quando dois ou mais deles se manifestam, simultaneamente, atos que importem a afirmação das próprias atribuições, em exclusão às de outros membros (conflito positivo) (Regime Jurídico do Ministério Público, 6.ª edição, São Paulo, Saraiva, 2007, pág. 487).

Considere-se, outrossim, que em semelhantes situações o Procurador-Geral de Justiça não se converte no promotor natural do caso; assim, não lhe cumpre determinar qual a providência a ser adotada (oferecimento de denúncia, pedido de arquivamento ou complementação de diligências), devendo tão somente dirimir o conflito para estabelecer a quem incumbe a responsabilidade de oficiar nos autos.

Pois bem.

A razão assiste à Douta Suscitante, com a máxima vênia da Ilustre Suscitada; senão, vejamos.

Percebe-se dos elementos informativos amealhados ter o agente, em tese, cometido injúria qualificada.

Isto porque supostamente assacou a honra subjetiva da ofendida imputando-lhe qualidades negativas, em parte vinculadas à sua condição de pessoa idosa.

A pena máxima cominada a tal infração é de três anos.

O preclaro DAMÁSIO DE JESUS, a respeito do tema, ensina:

“O art. 2º da Lei n. 9.459, de 13 de maio de 1997, acrescentou um tipo qualificado ao delito de injúria, recentemente modificado pela Lei n. 10.741, de 1º de outubro de 2003, impondo penas de reclusão, de um a três anos, e multa, se cometida mediante “utilização de elementos referentes a raça, cor, religião, origem ou a condição de pessoa idosa ou portadora de deficiência”. A alteração legislativa foi motivada pelo fato de que réus acusados da prática de crimes descritos na Lei n. 7.716, de 5 de janeiro de 1989 (preconceito de raça ou de cor), geralmente alegavam ter praticado somente delito de injúria, de menor gravidade, sendo beneficiados pela desclassificação. Por isso, o legislador resolveu criar uma forma típica qualificada envolvendo valores concernentes a raça, cor etc., agravando a pena.” (Código Penal anotado, 19ª edição, São Paulo, Saraiva, 2009, pág. 502).

Ressalte-se, outrossim, que, com respeito à natureza da ação penal, a Lei n.º 12.033, de 29 de setembro de 2009, alterando-a, a transformou em delito de ação pública condicionada à representação do ofendido:

“Art. 145. Nos crimes previstos neste Capítulo somente se procede mediante queixa, salvo quando, no caso do art. 140, § 2º, da violência resulta lesão corporal. Parágrafo único. Procede-se mediante requisição do Ministro da Justiça, no caso do inciso I do caput do art. 141 deste Código, e mediante representação do ofendido, no caso do inciso II do mesmo artigo, bem como no caso do § 3º do art. 140 deste Código”.

No caso em testilha, (...) ofertou a devida representação, como se pode inferir a fl. 04.

Diante do exposto, conhece-se deste incidente para dirimi-lo, declarando que a atribuição para atuar no caso recai sobre a Douta Suscitada.

Para que não haja menoscabo à sua independência funcional, porém, designa-se outro representante ministerial para intervir no feito, facultando-se-lhe observar o disposto no art. 4-A do Ato Normativo n. 302 (PGJ/CSMP/CGMP), de 07 de janeiro de 2003, com redação dada pelo Ato Normativo n. 488 (PGJ/CSMP/CGMP), de 27 de outubro de 2006.

Expeça-se portaria designando o substituto automático.

Publique-se a ementa.

São Paulo, 28 de maio de 2014.

Márcio Fernando Elias Rosa

Procurador-Geral de Justiça

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