Conflito Negativo de Atribuição
Protocolado n.
51.733/13
Autos n. 49/13 – MM. Juízo da 1.ª Vara
Judicial da Comarca de Casa Branca
Suscitante: 2.º Promotor de Justiça de Casa
Branca
Suscitado: 1.º
Promotor de Justiça de Casa Branca
Assunto: divergência acerca do correto enquadramento
legal dos fatos
EMENTA: CPP, ART. 28, APLICADO ANALOGICAMENTE. ARQUIVAMENTO INDIRETO. INOCORRÊNCIA. VERDADEIRO CONFLITO NEGATIVO DE ATRIBUIÇÃO. DIVERGÊNCIA ENTRE PROMOTORES DE JUSTIÇA DA COMARCA A RESPEITO DO ENQUADRAMENTO LEGAL DA CONDUTA, COM REFLEXOS EM SUA ATRIBUIÇÃO FUNCIONAL. CONTROVÉRSIA SOBRE A OCORRÊNCIA DE MAUS-TRATOS (CP, ART. 136), AMEAÇA (CP, ART. 147) E SEQUESTRO (CP, ART. 148). VÍTIMA DE SUBTRAÇÃO PATRIMONIAL QUE, POR SEUS PRÓPRIOS MEIOS, ACOMPANHADA DE OUTRAS PESSOAS, ABORDA O ADOLESCENTE SUPOSTAMENTE AUTOR DO ILÍCITO, O OBRIGA A INGRESSAR EM AUTOMÓVEL E O LEVA À CENA DO FURTO, AGREDINDO-O E AMEAÇANDO-O PARA QUE CONFESSE A INFRAÇÃO E REVELE O LOCAL EM QUE SE ENCONTRA A RES FURTIVAE. CRIME DE TORTURA (LEI N. 9.455/97, ART. 1º, I, “A”). DELITO EQUIPARADO A HEDIONDO CONFIGURADO PARA EFEITO DE IMPUTAÇÃO PREAMBULAR.
1. Fica claro pelo cotejo da prova produzida no curso da investigação que, no dia dos fatos, os agentes, por seus próprios meios e visando à recuperação do objeto material, feriram e ameaçaram gravemente o adolescente, obrigando-o a confessar a subtração e revelar o lugar em que se encontravam as coisas furtadas.
2. Muito embora os suspeitos tenham asseverado que o menor entrou espontaneamente no interior do veículo, negando tê-lo ameaçado ou agredido, a fala do menor é firme no sentido oposto. De mais a ver, não é crível que o autor da infração ingressasse de livre e espontânea vontade no automóvel da vítima, em evidente desvantagem numérica, colaborando pacificamente com a devolução do bem subtraído. Tanto não se afigura verossímil esta versão que, tão logo se aproximou de sua casa levado por eles, pois acreditavam ali se encontrar a res furtivae, o jovem pediu socorro à família. Note-se, ainda, que fora agredido pelos indiciados antes de sua chegada ao imóvel, situação reveladora de seu dissenso em permanecer na companhia dos algozes.
3. Ressalte-se, por oportuno, que os colegas do ofendido ouviram os ocupantes do veículo lhe dizerem para entrar no carro, tendo um deles, ao se dirigir à moradia do adolescente para devolver seu telefone celular, constatado que estava ferido, diferentemente de quando adentrou no automóvel. As lesões, aliás, mostraram-se descritas no laudo de exame de corpo de delito, o qual, mesmo efetivado cinco dias após os fatos, constatou a produção de lesões corporais de etiologia traumática de natureza leve.
4. A conduta perpetrada, ao que se afigura, não constitui lesão corporal, ameaça, maus-tratos ou sequestro, mas tortura. O delito equiparado a hediondo, com efeito, se dá quando o sujeito ativo constrange alguém com emprego de violência ou grave ameaça, causando-lhe sofrimento físico ou mental, visando, entre outros propósitos, o de obter sua confissão. É justamente disto que se trata a hipótese em testilha.
5. Consoante decidiu o Egrégio Superior Tribunal de Justiça, configura-se o ilícito mencionado em situações análogas à presente: “(...) O crime previsto no artigo 1º, inciso I, letra a, da Lei 9.455/1997 pressupõe o suplício físico ou mental da vítima, não se podendo olvidar que a tortura psicológica não deixa vestígios, não podendo, consequentemente, ser comprovada por meio de laudo pericial, motivo pelo qual a materialidade delitiva depende da análise de todo o conjunto fático-probatório constante dos autos, principalmente do depoimento da vítima e de eventuais testemunhas” (STJ, HC n. 214.770/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, 5.ª TURMA, julgado em 01/12/2011, DJe 19/12/2011).
6. Os algozes do adolescente comprovadamente o agrediram e o ameaçaram, inclusive de morte, para que confessasse a autoria da subtração, até o momento em que o menor, vendo sua resistência física e psíquica exaurida, admitiu a prática do ilícito.
7. As lesões corporais, a ameaça e a privação da liberdade, nesse contexto, figuram como meios para o cometimento do crime-fim. Dá-se, em tal hipótese, a consunção ou absorção. Como se sabe, referido princípio tem como propósito afastar conflito aparente de normas, evitando a plúrima incriminação de fato produtor de lesão única ao bem jurídico (ne bis in idem). Por meio dele, quando uma infração é perpetrada como meio necessário, fase normal de preparação ou de execução de outra, fica por esta absorvida. Na hipótese vertente, dá-se a consunção dos crimes contra a pessoa pelo delito assemelhado a hediondo, até porque neste exaurem sua potencialidade lesiva.
8. Deve-se
ponderar que, nesta fase da persecução penal, eventuais dúvidas, se existentes,
devem ser dirimidas em favor da sociedade; é dizer, mesmo existindo dúvida
quanto ao enquadramento típico, há de prevalecer, nesta fase da persecução
penal, a hipótese mais ampla, consoante entendimento reiterado de nossa
jurisprudência; confira-se: “(...) Os fatos serão melhor elucidados no decorrer
do desenvolvimento da ação penal, devendo o processo tramitar no Juízo Comum,
por força do princípio in dubio pro societate que rege a fase do inquérito
policial, em razão de que somente diante de prova inequívoca deve o réu ser
subtraído de seu juiz natural” (STJ,
Conflito de Competência n. 113.020, rel. MIN. OG FERNANDES, julgado em
Solução: conhece-se do presente conflito para dirimi-lo, declarando competir ao Douto Suscitante a atribuição para intervir nos autos, designando-se outro promotor de justiça para tanto, visando preservar sua independência funcional.
Cuida-se de investigação penal instaurada para apuração da conduta de (...) (alcunhado de “(...)”) e (...), os quais procuraram, por seus próprios meios, recuperar bens subtraídos da empresa de propriedade do primeiro, obrigando o adolescente (...) supostamente um dos autores do ato infracional equiparado a furto, a acompanhá-los num veículo até o local em que se encontraria a res furtivae.
Concluídas as providências de polícia judiciária, o Douto Promotor de Justiça Criminal, entendendo perpetradas infrações de menor potencial ofensivo, postulou o encaminhamento da causa ao Juizado Especial (fl. 392).
O Ilustre Representante Ministerial que a recebeu, todavia, pautando-se no fato de que as penas máximas cominadas aos delitos ultrapassariam o limite fixado no art. 61 da Lei n. 9.099/95, e vislumbrando cometido, em tese, também o crime descrito no art. 148 do CP (sequestro e cárcere privado), propugnou pela devolução dos autos (fls. 402/403).
O Insigne Órgão do Parquet, então, analisando as infrações imputadas aos increpados, e julgando haver justa causa para prosseguimento do feito somente quanto à lesão corporal dolosa leve (CP, art. 129, caput), suscitou conflito negativo de atribuição (fls. 407/419).
O Digníssimo Magistrado, de início, julgou inexistente o incidente mencionado (fls. 421/422), mas, diante da renitência do Nobre Membro Ministerial (fl. 423), asseverou ter havido o arquivamento indireto do caso; por este motivo, ordenou seu envio a esta Procuradoria-Geral de Justiça, nos termos do art. 28 do CPP (fls. 425/426).
Eis a síntese do necessário.
Há, em verdade, inegável conflito de atribuições ministeriais, em que pese o entendimento do MM. Juiz.
Isto porque, antes de iniciada a ação penal, compete ao Ministério Público formar a opinião delitiva e, consequentemente, decidir se e onde oferecerá a denúncia.
A remessa assenta-se, portanto, no art. 115 da Lei Complementar Estadual n. 734/93.
Como destaca HUGO NIGRO MAZZILLI, tal incidente tem lugar quando o membro do Ministério Público nega a própria atribuição funcional e a atribui a outro, que já a tenha recusado (conflito negativo), ou quando dois ou mais deles se manifestam, simultaneamente, atos que importem a afirmação das próprias atribuições, em exclusão às de outros membros (conflito positivo) (Regime Jurídico do Ministério Público, 6.ª edição, São Paulo, Saraiva, 2007, pág. 487).
Considere-se, outrossim, que em semelhantes situações o Procurador-Geral de Justiça não se converte no promotor natural do caso, não lhe cumprindo determinar qual a providência a ser adotada (oferecimento de denúncia, pedido de arquivamento ou complementação de diligências), devendo tão somente dirimir o conflito para estabelecer a quem incumbe a responsabilidade de oficiar no feito.
Pois bem.
Com a devida vênia do Douto Suscitante, parece-nos que a razão está com o Ilustre Suscitado.
O ponto central da controvérsia travada no inquérito policial reside em saber se é possível vislumbrar, na conduta praticada pelos indiciados, tão somente o crime de lesão corporal (CP, art. 129, caput) ou se perpetrados outros delitos.
Fica claro, pelo cotejo da prova produzida no curso da investigação que, no dia dos fatos, os agentes, por seus próprios meios e visando à recuperação do objeto material, feriram e ameaçaram o adolescente, obrigando-o a confessar a subtração e revelar o lugar em que se encontravam as coisas furtadas.
Segundo (...):
“Assim que cheguei o (...) me mandou entrar no carro do (...), dizendo: entra aí. Eu ainda perguntei o que estava acontecendo e o (...) disse: Logo você vai saber. Assim que eu entrei, eles saíram com o carro e o (...) falou: “fiquei sabendo que foi você e o “(...)” que “roubou” minhas coisas. Onde tá”. Como eu não tinha “roubado” nada, disse pra eles. Mas eles começaram a me ameaçar, dizendo que se eu não confessasse iria “ver”. E me levaram até a academia do (...). Eu estava sozinho no carro com eles. Durante o trajeto o “(...)” falou: se você não falar onde estão as coisas, eu coloco você dentro da academia, te mato, e falo que você estava roubando. Eu fiquei com bastante medo nessa hora. Já dentro da academia o (...) me perguntou novamente onde estavam as coisas que eu tinha catado. Eu insisti dizendo que não tinha catado nada. Nesse momento o (...) me perguntou onde estava a caixa de som, o aparelho DVD e os livros. Eu falei que não sabia de nada e eles começaram a bater em mim, com tapas e socos. O (...) começou a me agredir primeiro, dando tapas em minha orelha esquerda e na minha cara e o (...) me agrediu em seguida com um soco na boca e o (...) voltou a me agredir com tapas na cara. Com medo do que poderia me acontecer e como o “(...)” já tinha me falado dentro do carro que iria me matar e falar que eu estava roubando a academia dele, com medo de morrer, eu disse que tinha furtado os objetos, mas eles continuaram a bater em mim...Chegamos em uma casa e o (...) chamou o “(...)” e ele saiu de pijama com uma arma na mão, sendo que o (...) conversando com o “(...)” disse pra ele que tinha achado quem havia pegado as coisas dele na academia e disse que era eu...Assim que o (...) entrou, o “(...)” veio até mim e novamente começou a me dar tapas na cara, e me ameaçou de morte, dizendo que ia me matar se não encontrasse as coisas “roubadas”. Que era queima de arquivo. Nessa hora eu fiquei com bastante medo. Eu não sabia que o (...) era policial, mas tinha visto ele com uma arma e achei que realmente eles iam me matar...(sic) (fls. 11/12).
Muito embora os suspeitos tenham asseverado que o adolescente ingressou espontaneamente no interior do veículo, negando tê-lo ameaçado ou agredido, a fala do menor é firme no sentido oposto.
De mais a ver, não é crível que o autor da infração adentrasse de livre e espontânea vontade no automóvel da vítima, em evidente desvantagem numérica, colaborando pacificamente com a devolução do bem subtraído.
Tanto não se afigura verossímil tal versão que, tão logo se aproximou de sua casa levado por eles, pois acreditavam ali se encontrar a res furtivae, (...) pediu socorro à família.
Note-se, ainda, que fora agredido pelos indiciados antes de sua chegada ao imóvel, situação reveladora de seu dissenso em permanecer na companhia dos algozes.
Ressalte-se, por oportuno, que os colegas do jovem, (...), (...) e (...), ouviram os ocupantes do veículo lhe dizerem para entrar no carro, tendo o último, ao se dirigir à moradia do adolescente para devolver seu telefone celular, constatado que estava lesionado, asseverando que não o estava quando adentrou no automóvel. Os ferimentos, aliás, foram descritos no laudo de exame de corpo de delito, o qual, mesmo efetivado cinco dias após os fatos, constatou a produção de lesões corporais de etiologia traumática de natureza leve (fl. 23).
A conduta, ao que se afigura, não constitui maus-tratos, lesão corporal, ameaça ou sequestro, mas tortura.
O delito equiparado a hediondo, com efeito, se dá quando o sujeito ativo constrange alguém com emprego de violência ou grave ameaça, causando-lhe sofrimento físico ou mental, visando, entre outros propósitos, a obter sua confissão.
É justamente disto que se trata a hipótese em testilha.
Consoante decidiu o Egrégio Superior Tribunal de Justiça, configura-se o ilícito mencionado em situações análogas à presente:
“HABEAS CORPUS. TORTURA (ARTIGO 1º, INCISO I, LETRA A, DA LEI 9.455/1997). APONTADA INEXISTÊNCIA DE SOFRIMENTO AGUDO POR PARTE DA VÍTIMA. LAUDO PERICIAL QUE TERIA CONSTATADO APENAS A PRESENÇA DE LESÕES DE NATUREZA LEVE. ALEGADA ATIPICIDADE DA CONDUTA. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO APROFUNDADO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE NA VIA ESTREITA DO WRIT.
1. O crime previsto no artigo 1º, inciso I, letra a, da Lei 9.455/1997 pressupõe o suplício físico ou mental da vítima, não se podendo olvidar que a tortura psicológica não deixa vestígios, não podendo, consequentemente, ser comprovada por meio de laudo pericial, motivo pelo qual a materialidade delitiva depende da análise de todo o conjunto fático-probatório constante dos autos, principalmente do depoimento da vítima e de eventuais testemunhas. Precedentes.
2. Considerando-se que o ilícito em tela caracteriza-se pela inflição de dores ou sofrimentos agudos, físicos ou mentais, em qualquer pessoa, com a finalidade de dela obter informação ou confissão, tendo em conta que na denúncia o órgão acusatório narrou que a vítima teria sido submetida a intenso sofrimento físico e mental, pois agredida com murros, tapas e golpes de cassetete, bem como asfixiada com um saco plástico, e que o aresto objurgado considerou provadas nos autos tais agressões, não se pode falar em atipicidade da conduta imputada ao paciente.
3. A pretendida absolvição do paciente ante a alegada atipicidade de sua conduta por falta de comprovação de que a vítima teria sido submetida a sofrimento agudo é questão que demanda aprofundada análise de provas, o que é vedado na via estreita do remédio constitucional, que possui rito célere e desprovido de dilação probatória.
4. No processo penal brasileiro vigora o princípio do livre convencimento, em que o julgador, desde que de forma fundamentada, pode decidir pela condenação, não cabendo, na angusta via do writ, o exame aprofundado de prova no intuito de reanalisar as razões e motivos pelos quais as instâncias anteriores formaram convicção pela prolação de decisão repressiva em desfavor do paciente.
5. Ordem denegada”.
(HC 214.770/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, 5.ª TURMA, julgado em 01/12/2011, DJe 19/12/2011)
Os algozes do adolescente comprovadamente o agrediram e ameaçaram, inclusive de morte, para que confessasse a autoria da subtração, até o momento em que o menor, vendo sua resistência psíquica e fisicamente exaurida, admitiu a prática do ilícito.
As lesões corporais, a intimidação e a privação da liberdade mediante sequestro, nesse contexto, figuram como meios para o cometimento do crime-fim.
Dá-se, em tal hipótese, a consunção ou absorção.
Como se sabe, referido princípio tem como propósito afastar conflito aparente de normas, evitando a plúrima incriminação de fato produtor de lesão única ao bem jurídico (ne bis in idem). Por meio dele, quando uma infração é perpetrada como meio necessário, fase normal de preparação ou de execução de outra, fica por esta absorvida. Na hipótese vertente, dá-se a consunção dos crimes contra a pessoa pelo delito assemelhado a hediondo, até porque neste exaurem sua potencialidade lesiva.
Deve-se ponderar que, nesta fase da persecução penal, eventuais dúvidas, se existentes, devem ser dirimidas em favor da sociedade; é dizer, mesmo existindo dúvida quanto ao enquadramento típico, há de prevalecer, nesta fase da persecução penal, a hipótese mais ampla, consoante entendimento reiterado de nossa jurisprudência; confira-se:
“CONFLITO DE COMPETÊNCIA. PENAL. HOMICÍDIO, NA FORMA TENTADA, PRATICADO POR MILITAR CONTRA CIVIL. INQUÉRITO POLICIAL. NECESSIDADE DE EXAME DETALHADO E CUIDADOSO DO CONJUNTO PROBATÓRIO. PRINCÍPIO IN DUBIO PRO SOCIETATE. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM.
2. Os fatos serão melhor elucidados no decorrer do desenvolvimento da ação penal, devendo o processo tramitar no Juízo Comum, por força do princípio in dubio pro societate que rege a fase do inquérito policial, em razão de que somente diante de prova inequívoca deve o réu ser subtraído de seu juiz natural. Se durante o inquérito policial, a prova quanto à falta do animus necandi não é inconteste e tranqüila, não pode ser aceita nesta fase que favorece a sociedade, eis que não existem evidências inquestionáveis para ampará-la sem margem de dúvida.
3. O parágrafo único do art. 9º do CPM, com as alterações introduzidas pela Lei nº 9.299/96, excluiu do rol dos crimes militares os crimes dolosos contra a vida praticado por militar contra civil, competindo à Justiça Comum a competência para julgamento dos referidos delitos.
(...)”
(STJ, Conflito de Competência n. 113.020, rel. MIN. OG FERNANDES, julgado
em
Em face do exposto, conhece-se do presente conflito para dirimi-lo, a fim de declarar que a atribuição para intervir nos autos compete ao Douto Suscitante.
Para que não haja menoscabo à sua independência funcional,
designo outro representante ministerial para atuar no feito, facultando-se-lhe
observar o disposto no art. 4-A do Ato Normativo n. 302 (PGJ/CSMP/CGMP), de
Expeça-se portaria designando o substituto automático. Publique-se a ementa.
São
Paulo, 11 de abril de 2013.
Márcio Fernando Elias Rosa
Procurador-Geral de Justiça
/aeal