1. DELIMITAÇÃO DO OBJETO A SER INVESTIGADO

Traçar os limites de uma investigação, delimitando seu objeto, é fundamental para o sucesso do inquérito civil. Quanto mais objetivo e melhor especificado estiver o que se pretende investigar, mais fácil será a escolha das diligências necessárias para a obtenção da prova que se deseja.

Não raro nos deparamos com portarias de inquérito civil que indicam o objeto da investigação como sendo: “investigar os fatos narrados na representação”. Ocorre que a representação, com frequência mal redigida e desorganizada, nem sempre apresenta com clareza os limites necessários a um eficiente trabalho investigativo.

Não é suficiente, de igual modo, a indicação genérica do objeto como, por exemplo: “Investigar irregularidades no contrato nº 001/2014 para o fornecimento de refeições a funcionários que estejam executando serviços fora da jornada de trabalho”. É necessário indicar com clareza quais são as supostas irregularidades e como elas se apresentam, de maneira a proporcionar uma imediata cognição da informação que já se tem, e onde se pretende chegar. O objeto da investigação, a ser descrito na portaria, poderia ser assim especificado, a título de ilustração: “Investigar a execução do contrato nº 001/2014, para o fornecimento de refeições a funcionários que estejam executando serviços fora da jornada de trabalho, nos seguintes pontos: 1) quantidade de refeições contratadas acima do necessário; 2) refeições fornecidas sem que esteja o funcionário executando serviços fora da jornada de trabalho; 3) ocorrência de desvios no fornecimento do objeto com agentes públicos se beneficiando de refeições diretamente no restaurante contratado”.

A partir dessa delimitação será possível, em um primeiro momento, eliminar outras frentes de investigação que não integram o objeto, como, por exemplo, a licitação que deu origem à contratação. O objeto está limitado à execução do contrato e restrito aos três pontos enumerados. Todas as diligências, salvo se verificada a necessidade de ampliação do objeto, estarão direcionadas à prova dos três pontos enumerados. A não ser que se tenha, por exemplo, algum indício ou denúncia de superfaturamento, não será o caso de produzir qualquer prova destinada à demonstração do preço de mercado do serviço.

Não é de se esquecer que o Ato Normativo nº 484-CPJ, de 5 de outubro de 2006, que disciplina o inquérito civil e demais investigações do Ministério Público na área dos interesses transindividuais, exige, em seu art. 19, inciso I, que a portaria fixe o objeto da investigação, o que é relevante, ainda, para evidenciar diversos aspectos, dentre os quais podem ser citados, a título de exemplo: atribuição do membro que subscreve a portaria; legitimidade da atuação do Ministério Público; justa causa para a instauração da investigação.

1.1. FATO NOVO: ADITAMENTO DA PORTARIA OU INSTAURAÇÃO DE NOVO IC

É comum, durante o desenvolvimento da investigação, a constatação de fato novo, não descrito na portaria, que, de algum modo, guarda relação com o objeto da investigação.

A decisão de ampliar o objeto, com o consequente aditamento da portaria, ou, de instaurar novo Inquérito Civil, dependerá da natureza da relação do novo fato com o objeto já investigado. Se o fato novo apresentar uma conexão probatória com o que já está sendo investigado, pode ser conveniente incluí-lo na mesma investigação, ampliando-se o objeto. Se não houver conexão probatória direta e a cumulação de objetos revelar-se desvantajosa para as investigações, deve-se instaurar novo procedimento.
Utilizando o exemplo acima (item 1), aportando nos autos representação denunciando a existência de superfaturamento no preço das refeições contratadas, a portaria deve ser aditada para incluir o superfaturamento no objeto das investigações. Mas, se a citada representação denunciar também fraude na licitação para a aquisição de cestas básicas destinadas aos funcionários, ainda que seja a mesma empresa a contratada, será conveniente instaurar novo inquérito civil.

Em regra, o que irá determinar a investigação no mesmo procedimento será a identidade ou conexão dos objetos licitados ou contratados. Assim, licitações diversas para a mesma obra podem (e talvez devam ser) investigadas em um mesmo Inquérito Civil; mas pode não ser conveniente investigar no mesmo procedimento mais de uma contratação da mesma empresa para o fornecimento de produtos ou serviços diversos. É evidente que tudo dependerá das peculiaridades do caso concreto.

2. DILIGÊNCIAS – COMO REQUISITAR DOCUMENTOS OU INFORMAÇÕES

Uma vez delimitado o objeto da investigação, fica mais fácil saber o que precisa ser requisitado.

2.1. REQUISITANDO INFORMAÇÕES

A requisição deverá ser objetiva, precisa, evitando-se o pedido para que, por exemplo, o investigado se manifeste sobre o teor da representação ou da portaria.

Preferencialmente, a requisição deverá ser feita por itens numerados, o que tornará mais difícil uma resposta genérica ou imprecisa.

Utilizando novamente o exemplo do item 1, a requisição ficaria assim:

1) Como se chegou ao número de 7.000 refeições por ano?

2) Quais dados foram utilizados para este cálculo?

3) Qual o número de refeições contratadas por ano nos três anos anteriores?

4) O que justificou eventual aumento na quantidade de refeições no ano de 2013 em comparação com os anos anteriores?

5) Qual o horário de trabalho dos funcionários da autarquia beneficiados com as refeições? Indicar os dias da semana.

6) Quais os critérios utilizados para a requisição das refeições, além do fato de estar o funcionário fora de sua jornada de trabalho?

7) Quem era o encarregado de aplicação desses critérios? (nome e qualificação).

8) Foram requisitadas refeições para funcionários que não estavam trabalhando fora da jornada de trabalho? Por quê?

9) Esse contrato foi utilizado para o usufruto de refeições diretamente no restaurante contratado? Por quê?

10) Quem se beneficiou dessas refeições feitas no restaurante? (nomes, cargos e qualificações).

11) Por que nas notas fiscais constou sempre o fornecimento de “marmitex” e não o fornecimento de refeições no próprio restaurante?

2.2. REQUISITANDO DOCUMENTOS

Há documentos que já se apresentam como a prova da qual precisamos, e outros conjuntos de documentos dos quais precisaremos extrair e processar a informação para obter a prova.

2.2.1. GRANDE VOLUME DE DADOS E INFORMAÇÃO PROCESSADA

Antes de requisitar um grande volume de documentos, é necessário que se questione que informação exatamente será preciso extrair daquela documentação. Em tais casos, pode ser útil a prévia oitiva de um funcionário que esclareça que tipo de informação é registrada nos documentos oficiais. A partir de então, imprescindível saber como aquela informação será usada e como ela deve ser processada.

Imagine-se, por exemplo, que o objeto da investigação seja apurar o uso de combustível adquirido pelo município na campanha eleitoral. Uma das frentes de investigação pode ser a verificação de um aumento injustificado de combustível no período da campanha. Para isso seria necessária a requisição de todas as guias de abastecimento, documentos de controle de quilometragem de cada veículo que compõe a frota municipal, e notas fiscais de combustível, num período de, talvez, 18 meses para que se faça uma comparação com períodos anteriores. Mesmo em um município de pequeno porte, a quantidade de documentos será significativa, e demandará um tempo e uma estrutura de recursos humanos que a promotoria na maioria das vezes não dispõe. A solução é que se requisite a informação já processada em uma planilha eletrônica. Deve-se então encaminhar ao órgão requisitado um arquivo com a planilha já montada com os dados que se pretende obter para que seja preenchida com as informações extraídas dos documentos oficiais:

A partir da utilização de filtros da planilha Excel¹, será possível efetuar o cruzamento de dados sabendo-se, por exemplo, quantos litros de combustível um determinado veículo consumiu em dado período em comparação com o mesmo período do ano anterior. [1. O vídeo tutorial disponível na Cartilha Cargos em Comissão, disponível no site do CAO-PP explica a utilização dos filtros.]

A planilha deverá ser enviada à promotoria de justiça impressa, para fazer prova da autenticidade da informação, e em arquivo digital, para que possa ser manipulada com a utilização dos filtros.

2.3. CREDIBILIDADE DAS INFORMAÇÕES PROCESSADAS

É possível confiar nas informações processadas pelo órgão requisitado?

A requisição das informações em planilha não dispensa, neces­sariamente, a requisição dos documentos que subsidiaram o preenchimento da planilha. É possível, dependendo das circunstâncias do caso concreto e do volume de documentos, requisitar total ou parcialmente os documentos e efetuar a checagem, total ou por amostragem, dos dados da planilha.

Outro expediente que confere maior credibilidade à prova é a requisição dos dados, na planilha, que deve ser fornecida na forma de certidão, subscrita pelo funcionário (efetivo) encarregado da tabulação das informações, com a advertência de sua responsabilidade pela fidelidade dos dados em relação aos documentos que respaldaram o preenchimento.

3. PRINCIPAIS PONTOS A SEREM ANALISADOS EM UM
PROCEDIMENTO LICITATÓRIO

3.1. DOCUMENTO DE REQUISIÇÃO DO OBJETO LICITADO

Ao requisitar ao gestor público a compra ou contratação de serviços, o requisitante pode fornecer elementos que ajudem a identificar o dolo, o direcionamento e a responsabilidade por eventual fraude. Em regra, é esse documento que inaugura o procedimento, justificando a necessidade da contratação.

3.2. ORÇAMENTO E FONTES

A administração pública para contratar tem que, obrigatoriamente, conhecer o preço de mercado do bem ou serviço². O preço de mercado pode ser obtido através de tabelas oficiais, no caso de medicamentos, por exemplo a ANVISA; ou através da cotação de preços em orçamentos. Não é incomum que a fraude tenha início com orçamentos superfaturados, que elevam o preço da contratação, o que exige especial atenção sobre as fontes de tais orçamentos para verificar se provêm de empresas existentes e idôneas. Embora não haja vedação legal, é recomendável que empresas que fornecem orçamento não sejam posteriormente convidadas a oferecer proposta (na modalidade convite). Tudo dependerá da oferta do bem no mercado ser ampla ou restrita. De qualquer modo, em obediência ao princípio da publicidade, o orçamento deve sempre citar a fonte orçada, não bastando mera informação nos autos. [2. Art. 6º, inciso IX, alínea “f” e art. 7º, § 2º, inciso II, c.c. os arts. 14 e 43, inciso IV da Lei nº 8.666/1993.]

Prestar atenção que o bem ou serviço orçado o seja na mesma forma em que contratado. Assim, se o Administrador pretender adquirir, por exemplo, dois computadores, no orçamento prévio as características do equipamento e as condições do negócio devem ser idênticas às da contratação.

3.3. EDITAL: IDENTIFICAÇÃO DE CLÁUSULAS RESTRITIVAS

Há cláusulas restritivas da competição cuja identificação decorre das regras de experiência comum, sendo facilmente perceptíveis quando encerram exigência desarrazoada ou absurda. Já outras exigirão um esclarecimento técnico por referirem-se a características específicas do objeto licitado, que não se tem como saber se são de fato necessárias ao atendimento do interesse público. Nesse último caso, a identificação da cláusula restritiva em regra ocorre a partir de denúncias, apontamentos do Tribunal de Contas ou impugnações no procedimento licitatório.

Em se tratando de cláusula restritiva de natureza técnica, uma primeira providência pode ser ouvir em declarações o funcionário técnico do órgão, responsável pela inclusão da cláusula e a partir de seus argumentos, apreciar a efetiva ocorrência de restrição, ou mesmo elaborar quesitos para uma consulta pericial.

Muitas das cláusulas restritivas referem-se a prazos muito curtos para cumprimento de obrigações, o que não irá afetar a empresa conluiada com a administração, que já se preparou de antemão para atender à exigência. A identificação em tais casos pode ocorrer com a inquirição de empresas que retiraram o edital, mas não ofereceram proposta.

Outros exemplos são:

3.4. RELAÇÃO DAS EMPRESAS QUE RETIRARAM O EDITAL

Se o número de empresas que retiraram o edital for muito superior àquelas que se interessaram em participar da licitação, oferecendo proposta, haverá indício de cláusula restritiva, o que, como dito acima, poderá ser investigado perquirindo-se as empresas não participantes sobre o motivo do desinteresse.

3.5. ORIGEM, CONSTITUIÇÃO E PROPRIEDADE DAS EMPRESAS

A análise dos contratos sociais das empresas pode revelar a existência de ligações entre elas que demonstrem a existência de cartel, e ou a existência de uma ligação entre a empresa e o órgão licitante.

A participação de duas ou mais empresas originárias de locais distantes da sede do órgão licitante; o fato de ter sido uma determinada empresa constituída logo após o resultado das eleições municipais, ou no primeiro ano de mandato; e a existência de sobrenomes coincidentes entre os sócios ou de agentes públicos são situações que revelam indícios de conluio.

3.6. MOTIVOS DE DESCLASSIFICAÇÃO DOS LICITANTES

As atas das sessões da comissão de licitação deverão apontar os motivos de eventuais desclassificações ou inabilitações de licitantes que podem revelar arbítrio deliberado do órgão público para favorecer determinada concorrente, ou a presença de empresas que apenas simulam uma concorrência.

Deve-se ter em conta que a participação em uma licitação é algo trabalhoso, que demanda a reunião de uma série de documentos, não sendo crível que empresas se esqueçam de juntar documentos simples, gerando intencionalmente uma desclassificação.
É evidente que a prova da fraude em tais casos não poderá estar calcada em um incidente isolado, mas poderá servir para demonstrar o dolo se inserida em um conjunto de elementos coerentes.

3.7. FORMATAÇÃO E CONTEÚDO DAS PROPOSTAS

A atenta leitura de propostas fraudadas pode revelar-lhes a origem comum. Na prática, a simulação de propostas de duas ou mais empresas que emprestam seus nomes para forjar uma competição ocorre a partir de uma proposta inicial, elaborada em computador, que tem sua formatação alterada para parecer diferente em cada empresa. Não raro, porém, erros de grafia ou de digitação acabam passando despercebidos e podem ser identificados exatamente da mesma forma e na mesma localização nas duas, três ou quatro propostas que deveriam ter origens diversas. Tal situação acaba por conferir uma impressão digital, que revela a origem única das propostas e acaba por constituir prova cabal da fraude. A análise deve recair também sobre documentos fornecidos pelas empresas como declaração de não empregar menor de 16 anos, etc. Deve-se ter sempre o cuidado de conferir se a falha detectada não coincide com o modelo oficial fornecido como anexo do edital.

4. FONTES DE PESQUISA NA INTERNET

4.1. PESQUISA DE PREÇOS E INDICADORES

4.1.1. PROCON

http://www.procon.sp.gov.br/categoria.asp?id=64

• A Fundação Procon-SP, através da Diretoria de Estudos e Pesquisas, realiza levantamentos de preços, taxas de juros e tarifas bancárias de produtos e/ou serviços no mercado de consumo, com a finalidade de informar o consumidor, permitindo o exercício da escolha consciente. Dentre estas pesquisas, há informes detalhados acerca de itens que integram a cesta básica.
• Abaixo estão indicados os itens de pesquisas realizadas pelo Procon:

– Cesta Básica

– Comparativas de Preços

– Comportamentais

– Tarifas Bancárias

– Taxas de Juros Bancários

– Outras Pesquisas

4.1.2. FIPE – FUNDAÇÃO INSTITUTO DE PESQUISAS ECONÔMICAS

http://fipe.org.br/

A Fipe realiza levantamentos de dados primários para a elaboração de índices, tabelas de preços médios e de quantidades de uma série de variáveis econômicas.

As pesquisas acadêmicas e aplicadas da Fipe têm a finalidade de diagnosticar, quantificar e avaliar os impactos das políticas econômicas e sociais. Atendem também às solicitações do governo em todos os seus níveis, às instituições nacionais e internacionais, às empresas e às organizações da sociedade civil.

Embora a Fipe não faça menção, em todas as pesquisas realizadas, a preços específicos, é possível que se solicite, por meio de ofício, informes de valores de itens determinados que constem de banco de dados existentes, utilizados para elaboração dos índices divulgados.

Os itens de pesquisa são os seguintes:

Parte inferior do formulário

• IPAC (indicador da evolução do custo unitário de prestação de serviços de asseio e conservação no Estado de São Paulo)
• IPC (Índice de Preços ao Consumidor de São Paulo)
• Índice de Preços Regionais
• Preço Médio de Veículos
• Salariômetro (salário médio de admissão do cargo)
• IPSEG (empresas de segurança privada)
• FIPEZAP (imóveis)

4.1.3. CADTERC – CADASTRO DE SERVIÇOS TERCEIRIZADOS

http://www.cadterc.sp.gov.br/

• Consta da página da Corregedoria Geral da Administração e objetiva divulgar as diretrizes para contratações de fornecedores de serviços terceirizados pelos órgãos da Administração Pública Estadual, com padronização de especificações técnicas e valores limites (preços referenciais) dos serviços mais comuns e que representam os maiores gastos do Estado. Da página constam preços de referência, relativos a diversos serviços terceirizados.

4.1.4. BEC - BOLSA ELETRÔNICA DE COMPRAS DO ESTADO DE SÃO PAULO

http://www.bec.sp.gov.br/publico/aspx/Home.aspx

• Possibilita verificar, no tocante a serviços e materiais, os preços, fornecedores e outros dados.

4.1.5. IBGE – INSTITUTO BRASILEIRO DE GEOGRAFIA E ESTATÍSTICA

http://www.ibge.gov.br/home/mapa_site/mapa_site.php#indicadores

• Apresenta tabelas com diversos indicadores que podem ser utilizados. Embora não faça menção a preços específicos, é possível obter, por meio de encaminhamento de ofício, informes de itens específicos que constem do banco de dados do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística.

• Índices que constam do site:

IPA (Índice de Preços ao Produtor Amplo)

IPP (Índice de Preços ao Produtor)

SNIPC (Preços ao Consumidor)

IPCA - INPC

IPCA - E

IPCA - 15

4.1.6. DER – DEPARTAMENTO DE ESTRADAS DE RODAGEM

http://www.der.sp.gov.br/WebSite/Index.aspx

• Constam tabelas contendo os preços unitários dos serviços mais usuais na elaboração de orçamentos e licitações de serviços e obras na área de transportes.

4.1.7. ANP - AGÊNCIA NACIONAL DO PETRÓLEO

http://www.anp.gov.br/?id=502

• Veicula pesquisa de preços de combustíveis em todo o território nacional.
  

4.1.8. ANVISA - AGÊNCIA NACIONAL DE VIGILÂNCIA SANITÁRIA

http://portal.anvisa.gov.br/

• Lista de preços de medicamentos.

4.1.9. SINAPI – SISTEMA NACIONAL DE PESQUISA DE CUSTOS E

ÍNDICES DA CONSTRUÇÃO CIVIL

http://www1.caixa.gov.br/gov/gov_social/municipal/programa_des_urbano/SINAPI/index.asp)

• Divulga mensalmente custos e índices da construção civil. A gestão do sistema é compartilhada entre a CAIXA e o IBGE. A CAIXA é responsável pela base técnica de engenharia (especificação de insumos, composições de serviços e projetos referenciais) e pelo processamento de dados, enquanto o IBGE pela pesquisa mensal de preço, metodologia e formação dos índices.

4.2. CADASTROS DE APENADOS
(SANÇÕES CIVIS E ADMINISTRATIVAS)

4.2.1. Tribunal de Contas do Estado de São Paulo

Relação de Apenados

1. Relação das pessoas físicas e/ou jurídicas que sofreram penas em procedimentos licitatórios ou contratações de que participaram, nos órgãos indicados, nos termos das instruções vigentes;

2. Relação das pessoas físicas ou jurídicas que estão impedidas de contratar com a administração pública e/ou de receber benefícios ou incentivos fiscais, por determinação judicial.

4.2.2. Corregedoria Geral da Administração do Governo do Estado
de São Paulo

Sanções Administrativas

Impõem a pessoas físicas e jurídicas a proibição de licitar e contratar com qualquer órgão ou entidade da Administração Pública do Estado de São Paulo.

4.2.3. Controladoria Geral da União do Governo Federal

Cadastro Nacional de Pessoas Inidôneas e Suspensas - CEIS

Cadastro de entidades privadas sem fins lucrativos impedidas – CEPIM

4.2.4. Tribunal de Contas da União

http://portal2.tcu.gov.br/portal/page/portal/TCU/comunidades/responsabilizacao

• Cadastro integrado de condenações por ilícito administrativo
• Cadastro de responsáveis com contas julgadas irregulares – CADIRREG
• Inabilitados para a função pública

4.2.5. Conselho Nacional de Justiça

http://www.cnj.jus.br/improbidade_adm/consultar_requerido.php

4.3. Outros links de Pesquisa

4.3.1. Pesquisas em Fontes Abertas - Google

Google (www.google.com.br) e outros sites de busca:

• As buscas em fontes abertas permitem buscar variados tipos de dados acessíveis a qualquer pessoa com a vantagem de não expor a identidade de quem efetua a pesquisa.
• Para otimizar o resultado de buscas no site Google (ou sites de busca equivalentes), pode-se colocar entre aspas os termos que se quer pesquisar. Dessa forma, apenas os resultados exatos para aquele determinado termo serão apresentados. Ex.: ao digitar “Ministério Público do Estado de São Paulo”, apenas sites que contenham esse exato termo serão relacionados no resultado da busca, do contrário, todos os sites que contenham qualquer desses termos fora de ordem serão relacionados.
• Utilidade: basicamente, toda e qualquer informação que se pretenda achar. No entanto, como o resultado das buscas pode ser bastante genérico, a utilização de pesquisas dirigidas por termos específicos (uso de aspas) pode filtrar ocorrências irrelevantes.

4.3.2. Diário Oficial do Estado de São Paulo

www.imprensaoficial.com.br

• Apresenta todas as publicações do Diário Oficial do Estado de São Paulo desde 01/01/2003.
• As pesquisas podem ser genéricas (no campo busca por palavra), abrangendo todo o conteúdo do D.O. desde 2003, ou dirigidas (busca avançada), casos em que podem ser escolhidos filtros de cadernos e intervalos de data em que se pretende seja feita a pesquisa.
• Assim como nas pesquisas Google, melhores resultados podem ser obtidos com emprego de termos específicos (uso de palavras entre aspas).
• Utilidades: localizar quaisquer ocorrências que tenham sido publicadas no D.O. Ex.: saber se determinado indivíduo é funcionário público; localizar licitações promovidas pelo município X ou vencidas pela empresa Y etc.

4.3.3. Empresas registradas no Estado de São Paulo - JUCESP

www.jucesponline.sp.gov.br

• Franqueia acesso a dados de pessoas jurídicas cadastradas perante a Junta Comercial do Estado de São Paulo.
• Embora os módulos de pesquisa simples e pesquisa avançada sejam oferecidos gratuitamente, há necessidade de que o usuário informe seu CPF e senha cadastrada no site da Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo para consulta de créditos do programa Nota Fiscal Paulista (caso ainda não se tenha, é possível obtê-la no seguinte endereço: https://www.nfp.fazenda.sp.gov.br/cadastroCAT/SolicitacaoCadastroCPF.aspx).
• Utilidade: Obter diretamente, sem necessidade de expedição de ofício, fichas cadastrais de empresas registradas na JUCESP.
• É possível realizar consultas tanto com base em dados da empresa (nome, NIRE, endereço etc.) quanto por dados dos sócios (no campo pesquisa avançada).

4.3.4. Domínios de internet

www.registro.br

• Permite descobrir quem é o responsável pelo conteúdo de sites de internet alocados no Brasil (aqueles com domínio “.br”).
• Para tanto, deve-se digitar o domínio (nome) do site no campo “pesquisar”. Após isso, caso o site ainda exista, abrirá a mensagem: “Domínio ____.com.br já está registrado. Mais informações”. Ao clicar em “mais informações” aparecerá o CPF ou CNPJ da pessoa física/jurídica responsável por aquele site.

4.3.5. Operações financeiras suspeitas de lavagem de dinheiro - COAF

http://www.coaf.fazenda.gov.br/

• Disponível para os membros do Ministério Público, desde que o cadastro seja solicitado no próprio endereço acima. Após isso, o acesso é realizado mediante informação do CPF e da senha fornecida.
• Utilidade: promove o intercâmbio de informações havendo fundados indícios da prática de crime de lavagem de dinheiro. É possível consultar se determinada pessoa física ou jurídica apresenta movimentações financeiras suspeitas reportadas ao COAF, além disso são informadas operações imobiliárias das pessoas pesquisadas a partir de 1996.
• Diferentemente de outros bancos de dados, qualquer consulta ao COAF fica registrada em sua base. Havendo uma pesquisa anterior de outro usuário, o sistema informará que aquele indivíduo ou empresa já foi objeto de consulta por outra instituição (MP, PF etc.).

4.3.6. Matrículas de imóveis - ARISP

https://www.oficioeletronico.com.br/

• Disponível para membros do Ministério Público mediante cadastro e autenticação por certificado digital.
• Utilidade: obter dados de matrículas de imóveis,sem necessidade de expedição de ofício em papel para todos os cartórios de registro de imóveis.
• É possível pesquisar com base em dados de CPF/CNPJ do proprietário do imóvel ou informando dados do próprio imóvel, tais como endereço completo ou número da matrícula.
• Os avisos de respostas são enviados para o email do usuário cadastrado e as cópias das matrículas podem ser extraídas no próprio site, mediante log in e informação do número da solicitação.

4.3.7. Despesas municipais

http://transparencia.tce.sp.gov.br/

• Utilidades: no campo “Contas Municipais/Pesquisa de fornecedores”, possibilita a consulta de valores pagos pelos Municípios paulistas, desde 2008, a qualquer pessoa jurídica. Para tanto, é necessário informar o CNPJ dessa.
• Os dados fornecidos são: valor e natureza da despesa; o procedimento licitatório a que se vincula; se foi empenhada, paga ou liquidada etc.

4.3.8. Central notarial do Brasil – CNB – CENSEC

www.censec.org.br

• Disponível para membros do Ministério Público mediante cadastro (providenciado pelo CAO Cível) e autenticação por certificado digital.
• Utilidade: o banco de dados contém informações das centrais de informações abaixo mencionadas:

– Central de Escrituras de Separações, Divórcios e Inventários – CESDI: destinada à pesquisa de escrituras a que alude a Lei 11.441, de 04 de janeiro de 2007; e

– Central de Escrituras e Procurações – CEP: destinada à pesquisa de procurações e atos notariais diversos.

• A pesquisa permite apenas identificar a existência das escrituras e procurações, indicando cartório, livro e folhas de registro, de modo que haverá necessidade de expedição de ofício específico para obtenção de cópia do documento.

4.3.9. Sistema ARPEN-SP- CRC-JUD – Cartórios de Registro Civil do Estado de São Paulo

http://www.arpensp.org.br/ 

• Disponível para membros do Ministério Público mediante cadastro (providenciado pelo CAO Cível) e autenticação por certificado digital.
• Utilidade: o banco de dados contém informações dos cartórios de registro civil estaduais. A CRC-Jud é um serviço prestado pela Associação dos Registradores de Pessoas Naturais de São Paulo - ARPENSP, que tem como objetivo interligar todas as Serventias de Registro Civil das Pessoas Naturais com os entes conveniados.
• O campo “Nº DO PROCESSO”  tem preenchimento obrigatório (pode ser preenchido com o nº do Judiciário, nº MP ou nº de controle da Promotoria ou pessoal). O campo “VARA” deve ser selecionado sempre MPSP – Ministério Público de São Paulo.

4.3.10. CADASTRO NACIONAL DE INFORMAÇÕES SOCIAIS - CNIS

https://www5.dataprev.gov.br/cnisinternet/faces/login.xhtml

• Utilidade: é um sistema responsável pelo controle das informações de todos os segurados e contribuintes da Previdência Social. Armazena as informações necessárias para garantir direitos trabalhistas e previdenciários aos cidadãos brasileiros. Sua base de dados é composta por informações de pessoas física, fornecidas pela Caixa Econômica Federal (PIS); pelo Banco do Brasil (Pasep) e pela própria Previdência, quando se trata de contribuintes individuais, empregados domésticos, segurados especiais, facultativos ou beneficiários. O cadastro de pessoas jurídicas é composto por dados da Receita Federal e do Cadastro Específico do INSS (CEI). Também conta com informações sobre vínculos e remunerações provenientes da Guia do Fundo de Garantia de Informações Previdenciárias (GFIP), da Relação Anual de Informações Sociais (Rais), do Cadastro Geral de Empregados e Desempregados (Caged), além dos dados sobre contribuições atualizados pela Guia da Previdência Social (GPS).
• As informações devem ser requisitadas junto à Receita Federal.

1. CONTRATAÇÃO DE EMPRESA PARA REALIZAÇÃO DE CONCURSO PÚBLICO

Fundamento legal: artigo 23, inciso II, combinado com o artigo 24, inciso II, alínea “a” e artigo 24, inciso XIII, todos da Lei nº 8.666/93. Dispensa de licitação.

As fraudes relacionadas à contratação de empresas para realização de concursos para órgãos públicos em geral são realizadas sob dois fundamentos de dispensa admitidos em lei: a dispensa de licitação em decorrência do valor do contrato (art. 24, inciso II) e a dispensa em razão da natureza das atividades desenvolvidas pela entidade contratada (art. 24, inciso XIII).
Evidente que existem outras ilegalidades relacionadas a contratações desta natureza, tais como a opção pela modalidade licitatória (pregão, convite, tomada de preços ou concorrência) ou pelo tipo de licitação (menor preço em detrimento da melhor técnica e preço).
Estas também merecerão alguns comentários e indicações jurisprudenciais. Todavia, aqui abordaremos os casos em que há maior incidência de fraudes.

Importante também salientar que neste trabalho levaremos em consideração os valores que a Lei Federal nº 8.666/93 estabelece como limites de dispensa de licitação, ressaltando, entretanto, que leis estaduais e municipais podem estabelecer outros limites, desde que não superiores àqueles previstos na referida lei federal.

1.1. Dispensa em razão do valor do contrato (art. 24, inciso II)

A experiência de atuação na área do patrimônio público demonstra que os órgãos públicos têm realizado a contratação direta de empresas para a realização de concursos públicos, de maneira irregular, considerando o valor da contratação, nas seguintes condições:

a) contratação por valor inferior ao limite legal para dispensa de licitação (no caso de Convite, inferior a oito mil reais³); [3. Conforme artigo 24, inciso II da Lei nº 8.666/93.]

b) contratação sem previsão de valor, sob a alegação de que não é possível estimar os custos;

c) contratação sem previsão de valor sob a alegação de que tal serviço não gerará dispêndio de recursos públicos, já que a remuneração da empresa se fará mediante o recebimento direto dos valores pagos a título de taxa pelos candidatos que se inscreverem no concurso público a ser realizado.

Nas hipóteses “a” e “b”, a irregularidade consiste na completa desconsideração dos aspectos comuns, rotineiros, inerentes à realização de um concurso público, tais como: a estimativa do número de inscrições e do somatório dos valores que a empresa receberá diretamente dos candidatos inscritos (muitas vezes superior ao limite permitido para a dispensa licitatória nos casos de Convite); os custos para a elaboração de provas e sua realização; a montagem e estruturação de equipe técnica para acompanhamento, fiscalização e correção das provas, dentre outros serviços.

Nesses casos, a fase que antecede a licitação contém ou estimativa irreal, a justificar valor inferior ao limite legal ou a completa ausência de estimativa.

Importante destacar que é perfeitamente possível estimar os serviços e seus custos. Caso não se considere possível estimar a quantidade de candidatos, deve o ente público optar pelo procedimento licitatório de maior valor, no caso, a Concorrência Pública.
Na hipótese “c”, quando o argumento para dispensa é a ausência de dispêndio de recursos públicos, a caracterização da fraude é evidente, porquanto o valor que a empresa recebe em decorrência da arrecadação resultante dos valores pagos pelos candidatos inscritos supera o limite legal de dispensa.

Outro argumento a sustentar a ilegalidade reside no fato de que os valores arrecadados em virtude das inscrições têm natureza de verba pública, constituindo recurso que provém dos candidatos inscritos e que deve ingressar nos cofres públicos⁴. [4. Rita Tourinho. Da ação civil pública no controle da contratação de empresa para realização de concurso público. Encontrado em: http://www.ccjb.org.br/documentos/DA%20CONTRATA%C3%87%C3%83O%20DE%20EMPRESA%20PARA%20 REALIZA%C3%87%C3%83O%20DE%20CONCURSO%20P%C3%9ABLICO.doc. Pesquisa feita no dia 21/10/2014;]

Há doutrinadores que defendem a natureza tributária destes recolhimentos⁵, seja como taxa, seja como preço público, enquanto há outros que defendem sua natureza não tributária, sem, contudo, negar a natureza de recursos pertencentes ao poder público⁶. [5. Gasparini, Diógenes. Concurso Público - Imposição Constitucional e Operacionalização. In: Concurso Público e Constituição. BeloHorizonte: Fórum, 2005. p. 69.] [6. Fernandes, Jorge Ulisses Jacoby. Os Tribunais de Contas e o Controle Sobre as Admissões no Serviço Público.Revista do Tribunal deContas do Estado de Minas Gerais. Edição 2002. n° 02.]

Independentemente de considerarmos ou não a natureza tributária de tais recursos, o fato é que eles são pagos pelas pessoas que estabelecem um vínculo com o órgão ou ente público que promove um concurso público, não importando a elas se quem elabora e/ou executa as provas é ou não uma empresa privada.

Portanto, são recursos que devem ingressar e sair dos cofres públicos mediante estrita observância das regras estabelecidas pela Lei Federal nº 4.320/64. Assim, mostra-se ilegal o recebimento direto de tais recursos por pessoas jurídicas privadas que tenham contratado com a Administração Pública para a prestação de quaisquer serviços, inclusive a realização de concursos públicos.
Neste sentido é a Súmula nº 217 do Tribunal de Contas da União, aplicável à Administração Pública Federal, mas que pode (e deve) ser utilizada como parâmetro para os entes públicos das outras esferas de governo:

“Os valores correspondentes às taxas de inscrição em concursos públicos devem ser recolhidos ao Banco do Brasil S.A., à conta do Tesouro Nacional, por meio de documento próprio, de acordo com a sistemática de arrecadação das receitas federais prevista no Decreto-lei nº 1.755, de 31/12/79, e integrar as tomadas ou prestações de contas dos responsáveis ou dirigentes de órgãos da Administração Federal Direta, para exame e julgamento pelo Tribunal de Contas da União. Fundamento legal - Constituição, art. 70, §§ 1º, 3º e 4º - Decreto-lei nº 1.755, de 31/12/79”.

Os valores devem ser arrecadados pelo órgão público contratante e, se for o caso (isto é, se o ente não realizar diretamente o concurso), transferidos à empresa contratada para realizar o concurso, mediante observância das normas de direito financeiro e de contabilidade pública aplicáveis.

Neste sentido já foi decidido que:

“Os candidatos ao concurso não têm qualquer relacionamento direto e imediato com a contratada pois com esta não celebraram qualquer ajuste. Em verdade, aderiram ao chamamento do edital convocatório e estabeleceram uma relação jurídica direta com o Município, que impôs a obrigação do pagamento da referida “taxa” e, por consequência, assumiu a contraprestação de realizar o certame. Tem, pois, a taxa de inscrição a natureza de prestação imposta pela Municipalidade como condição para participar do certame e com o objetivo de satisfazer o seu custo. Chega-se, pois, à conclusão de que a taxa de inscrição se insere na remuneração que o Município deveria pagar à contratada e foi recebida diretamente por esta, mas em nome e por conta daquele”
(TJSP, 3ª Câmara de Direito Público, Apelação Cível nº 171.866-5/3-00, de Marília, j . 26.06.2001, Relator o Des. PEIRETTI DE GODOY).

O STJ já se posicionou sobre o assunto no mesmo sentido:

“ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONTRATAÇÃO DIRETA DE EMPRESA ORGANIZADORA DE CONCURSO PÚBLICO, COM FUNDAMENTO NO ART. 24, II, DA LEI DE LICITAÇÕES. VALOR DO CONTRATO ADMINISTRATIVO INFERIOR A R$8.000,00 (OITO MIL REAIS). RECEBIMENTO PELA EMPRESA CONTRATADA DAS TAXAS DE INSCRIÇÃO DO CONCURSO, EM MONTANTE SUPERIOR AO PERMISSIVO DA LEI DE LICITAÇÕES. NECESSIDADE DE PRÉVIO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO.”
(STJ, RESP 1.356.260 – SC, Relator: Ministro HUMBERTO MARTINS, Data de Julgamento: 07/02/2013, T2 - SEGUNDA TURMA).

1.2. Dispensa em razão da natureza das atividades desenvolvidas pela entidade contratada (art. 24, inciso XIII)

Também é possível que a fraude a licitação ocorra em virtude da dispensa na contratação de empresa para realização de concurso público, tendo como fundamento o disposto no inciso XIII do artigo 24 da Lei de Licitações:

“Art. 24. É dispensável a licitação:

(...)

XIII - na contratação de instituição brasileira incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional, ou de instituição dedicada à recuperação social do preso, desde que a contratada detenha inquestionável reputação ético-profissional e não tenha fins lucrativos”.

Não raras vezes, órgãos públicos contratam diretamente instituições para a realização de concursos públicos, invocando o desenvolvimento institucional como fundamento.

Porém, não basta que os serviços a serem prestados estejam previstos no artigo 24 da Lei nº 8.666/1993 para justificar a dispensa de licitação. É imprescindível, em razão da particular e expressa previsão legal, a verificação dos requisitos estabelecidos nos artigos 24 e 26 da citada Lei.

Assim, as instituições referidas no inciso XIII do artigo 24 devem consignar nos respectivos regimentos ou estatutos as finalidades a que se dedicam, entre as quais devem constar, para que a dispensa seja lícita, a pesquisa, o ensino, o desenvolvimento institucional ou a recuperação social do preso. Ademais, tais entidades não podem ter fins lucrativos e devem ostentar inquestionável reputação ético-profissional. Deve haver, por fim, correlação lógica entre os objetivos preconizados no inciso XIII, do artigo 24, a natureza da instituição e o objeto do contrato⁷. Desse modo, a instituição deverá dedicar-se à área objeto do contrato e revelar experiência nela. [7. Súmula no. 150 TCE: A contratação de instituição sem fins lucrativos, com dispensa de licitação, com fulcro no art. 24, inciso XIII, da Lei n.º 8.666/93, somente é admitida nas hipóteses em que houver nexo efetivo entre o mencionado dispositivo, a natureza da instituição e o objeto contratado, além de comprovada a compatibilidade com os preços de mercado.]

Acerca dos requisitos, vale conferir o seguinte trecho do Voto proferido nos autos do TC-006049/026/12, do TCE/SP:
“...Conforme a orientação traçada em sede de recurso ordinário no TC-31187/026/011, a validade da contratação direta pressupõe a presença de diversos requisitos, que devem ser observados cumulativamente:

a) o objeto societário da instituição, sempre pessoa jurídica, brasileira e sem fins lucrativos, deverá ser preciso quanto à sua finalidade, abrangendo atividades dedicadas à pesquisa, ao ensino, ao desenvolvimento institucional ou à recuperação de presos;

b) o objeto do contrato deverá corresponder a uma dessas especialidades e não se referir a serviços corriqueiramente encontrados no mercado;

c) o contrato deverá ter caráter intuitu personae, vedadas, em princípio, a subcontratação e a terceirização, ou seja, a avença meramente instrumental ou de intermediação;

d) ser inquestionável a capacitação da contratada para o desempenho da atividade objetivada;

e) a reputação ético-profissional da instituição deve referir-se ao objeto pactuado e ser aferida no universo de outras entidades da mesma natureza e fins, no momento da contratação;

f) ser comprovada a razoabilidade do preço cotado; e

g) se houver mais de uma instituição com semelhante ou igual capacitação e reputação, há que se proceder à licitação, caso não seja possível justificar adequadamente o motivo da preferência por uma delas”.
(TC - 576/009/11 - São Roque - Dispensa de licitação com fundamento no inciso XIII, do art. 24 da Lei nº 8666/93.)

Vale destacar, ainda, que imprescindível se apresenta a justificação da dispensa de licitação através de procedimento próprio, sob pena de incidir em crime previsto na própria Lei de Licitações (art. 89).

A propósito, nos termos do artigo 26 da Lei nº 8.666/93, as dispensas previstas nos incisos III e seguintes do artigo 24 devem ser comunicadas, dentro de três dias, à autoridade superior, de cuja ratificação, em igual prazo, depende sua eficácia. Disso decorre que, nos casos enumerados, enquanto o ato que autorizou a dispensa não for ratificado (ou homologado) pela autoridade competente, o contrato não poderá ser celebrado, sob pena de responsabilização do servidor que o fez.
Portanto, no procedimento administrativo de justificação deve constar pesquisa de mercado das instituições organizadoras de concursos públicos, a reputação ético-profissional delas, avaliação de suas competências e experiências, finalidade lucrativa, além dos respectivos orçamentos concernentes ao objeto do contrato.

Diligências na instrução do inquérito civil:

• Requisitar cópia integral do processo administrativo pelo qual houve a justificativa da dispensa de licitação, qualquer tenha sido o fundamento;
• Verificar, nos documentos que compõem o processo administrativo acima referido, (I) de que forma se deu a remuneração da empresa contratada e (II) como se deu a comprovação dos requisitos exigidos pelo inciso XIII do artigo 24, se for o caso. Se inexistentes tais documentos, requisitar diretamente ao contratado;
• Verificar o motivo apresentado para a escolha da contratada, bem como a correspondência entre a finalidade estatutária desta e o objeto do contrato;
• Verificar a data da constituição da instituição contratada;
• Requisitar comprovante da ratificação, pela Autoridade responsável, do procedimento de dispensa da licitação e cópia da comprovação de sua publicação em órgão oficial de imprensa, por 05 (cinco) dias (caso estas informações não constem das cópias do procedimento já enviadas);
• Requisitar relação de cargos e/ou empregos vagos na data de abertura do concurso e que tenham sido colocados na disputa por vagas;
• Requisitar informações sobre a realização de concursos públicos para provimento de cargos ou empregos no mesmo ente público nos anos anteriores, com informação sobre as despesas realizadas com tais serviços, a fim de permitir a estimativa e a fixação de parâmetro de custos para aquela contratação.

Jurisprudência:

Dispensa de licitação em razão do valor. Recebimento das taxas de inscrição pela empresa contratada:

Apelação nº 0008779-13.2010.8.26.0189, da Comarca de Fernandópolis. Julgado em outubro de 2012.
Dispensa indevida de licitação. Valor cobrado que não torna dispensável o procedimento licitatório. Contrato que beneficiou a empresa acusada.

Apelação nº0012528-19.2010.8.26.0066, da Comarca de Barretos. Julgado em março de 2014.
Procedimento de dispensa de licitação para a contratação de empresa visando a realização de concurso público. Pretensão à decretação de nulidade de atos administrativos e conseqüente ressarcimento pelos danos ao erário.

Dispensa de licitação em razão da natureza da empresa ou entidade contratada:

Apelação Cível 20110111374632APC. Distrito Federal. Julgado em julho de 2013.
Realização de concurso. Dispensa de licitação. Existência de outras instituições capacitadas. Concorrência. Preservação da competitividade.

Apelação / Reexame Necessário n° 990.10.074992-7, da comarca de Jacareí. Julgado em julho de 2010.

A dispensa de licitação foi imotivada no tocante à inquestionável reputação ético-profissional. Contrato nulo.

2. CONTRATAÇÃO DE ARTISTAS

Fundamento legal: artigo 25, inciso III, da Lei nº 8.666/93. Inexigibilidade de licitação.

“Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial:
(...)

III - para contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública.”

As contratações de artistas para espetáculos e shows de diversas naturezas têm sido objeto recorrente de atos de improbidade administrativa, notadamente em razão de práticas específicas e reiteradas, tais como: a) contratação de empresa ou pessoa física sem licitação, na qualidade de intermediária do negócio, sob a alegação de se tratar de “empresário exclusivo” do artista pretendido; b) fixação de preços sem parâmetro algum e c) aglutinação de diversos objetos em um mesmo contrato (a apresentação artística, a montagem de palcos, a montagem e execução de equipamentos de som e iluminação, etc.).

Nestas situações, recomenda-se não só a análise da condição e qualificação do empresário contratado (pessoa física ou jurídica), mas também o objeto e preço do contrato, elementos nos quais normalmente estão concentradas as práticas fraudulentas.

É importante destacar que o processo de inexigibilidade deve ser instruído com a razão da escolha do artista e com a justificativa do preço do cachê, de modo a atender ao princípio da transparência e para que se evitem distorções (artigo 26, incisos II e III da Lei nº 8.666/93).

Nesse sentido, o Tribunal de Contas da União já expediu recomendação à entidade pública no sentido que:

“Quando contratar a realização de cursos, palestras, apresentações, shows, espetáculos ou eventos similares, demonstre, a título de justificativa de preços, que o fornecedor cobra igual ou similar preço de outros com quem contrata para eventos do mesmo porte, ou apresente as devidas justificativas, de forma a atender ao inciso III do parágrafo único do art. 26 da Lei 8.666/93"
(Tribunal de Contas da União – Acórdão 819/2005 – Plenário – AC-0819-23/05-P – Relator Marcos Bemquerer).

Da mesma forma, o histórico das apresentações do artista, levando-se em conta o porte do evento e para quem prestou seus serviços, se para iniciativa privada ou pública, é elemento balizador para justificação de preço. De posse dessa informação, deve a Administração Pública proceder à comparação com o valor a ser contratado.

Esse entendimento foi expedido pela Advocacia Geral da União – AGU, na Orientação Normativa 17/2009:
“É obrigatória a justificativa de preço na inexigibilidade de licitação, que deverá ser realizada mediante a comparação da proposta apresentada com preços praticados pela futura contratada junto a outros órgãos públicos ou pessoas privadas”.

A contratação intermediada pelo empresário é possível, desde que seja comprovado se tratar do empresário exclusivo do artista a ser contratado. Por empresário exclusivo deve-se entender a figura do representante ou agente, ou seja, aquele que se obriga a, autonomamente, de forma habitual e não eventual, promover, mediante retribuição, a realização de certos negócios, por conta do representado.

A figura do empresário eventual ou ad hoc tem surgido de maneira muito comum e ocorre quando uma empresa apresenta uma carta ou documento firmado pelo empresário exclusivo do artista afirmando, por exemplo, que aquela empresa tem exclusividade para intermediar a contratação do artista para sua apresentação em uma determinada data e local. A contratação desta empresa não pode ser feita mediante processo de inexigibilidade de licitação, pois esta situação foi criada para este fim, ou seja, a exclusividade para uma única apresentação não é exclusividade para os fins da Lei de Licitações.

A Administração Pública, ao contratar artista através de empresário exclusivo, deve exigir o contrato de exclusividade artística. É através dele que a Administração Pública tomará conhecimento acerca da remuneração cobrada pelo empresário, se o mesmo é exclusivo do artista e se atua em seu âmbito territorial, bem como se o contrato é vigente.

“Quando da contratação de artistas consagrados, enquadrados na hipótese de inexigibilidade prevista no inciso III do art. 25 da Lei nº 8.666/1993, por meio de intermediários ou representantes, deve ser apresentada:

• cópia do contrato de exclusividade dos artistas com o empresário contratado, registrado em cartório. Deve ser ressaltado que o contrato de exclusividade difere da autorização que confere exclusividade apenas para os dias correspondentes à apresentação dos artistas e que é restrita à localidade do evento;
• o contrato deve ser publicado no Diário Oficial da União, no prazo de cinco dias, previsto no art. 26 da Lei de Licitações e Contratos Administrativos, sob pena de glosa dos valores envolvidos;
• os valores arrecadados com a cobrança de ingressos em shows e eventos ou com a venda de bens e serviços produzidos ou fornecidos em função dos projetos beneficiados com recursos dos convênios devem ser revertidos para a consecução do objeto conveniado ou recolhidos à conta do Tesouro Nacional. Adicionalmente, referidos valores devem integrar a prestação de contas.
  (TCU - Acórdão 96-02/2008 – Plenário – Processo 003.233/2007-3 – Relator Benjamin Zymler)”.

Além disso, a exclusividade na contratação do artista não pode estar relacionada a conluio prévio entre a contratada e os representantes da Administração. (TJ-SC - Agravo de Instrumento: AI 251725 SC 2010.025172-5).

De outra parte, o art. 26 da Lei nº 8.666/93 define que as situações de inexigibilidade referidas no artigo 25 deverão ser comunicadas, dentro de 03 dias, à autoridade superior para ratificação e publicação na imprensa oficial, no prazo de 05 dias, como condição para a eficácia dos atos.

Estes atos, pois, devem estar demonstrados no procedimento de inexigibilidade de licitação.

Diligências na instrução do inquérito civil:

• Requisitar à Prefeitura Municipal cópia integral do processo administrativo de justificação da inexigibilidade, com o contrato firmado, inclusive;
• Requisitar ao empresário do artista a relação das últimas contratações do mesmo artista por outras Prefeituras Municipais ou empresas privadas para apresentações da mesma natureza. Trata-se do histórico de apresentações do artista;
• Requisitar cópia do contrato celebrado entre o artista e seu empresário, o qual deverá conter cláusula de exclusividade de representação daquele por este. Tal exclusividade não deve se referir a uma data específica e determinada, mas sim para toda e qualquer apresentação daquele artista;
• Se o contrato prever a execução de objetos distintos (apresentação artística, montagem de palcos, equipamentos de som e iluminação, etc.), a contratação direta já será ilegal. Ainda assim, mostra-se relevante requisitar a comprovação de habilitação (qualificação) técnica do contratado para as demais atividades além da artística, bem como a relação dos profissionais que executarão cada uma das atividades contratadas;
• Requisitar comprovante da ratificação, pela Autoridade responsável, do procedimento de inexigibilidade da licitação e cópia da comprovação de sua publicação em órgão oficial de imprensa, por 05 (cinco) dias (caso estas informações não constem das cópias do procedimento de inexigibilidade já enviadas).

Jurisprudência:

TRF 3ª Região – Agravo de Instrumento nº 0025817-27.2012.4.03.0000/SP – 25/07/2013.
Empresas intermediadoras de shows artísticos contratadas irregularmente mediante instrumento de inexigibilidade de licitação, para a realização de eventos promovidos com recursos oriundos do Ministério do Turismo.

TJDF - Apelação Cível 20080111606099APC – 28/08/2013.

Inexigibilidade de licitação. Contratação de artistas.

TJSP - Apelação nº 0007548-83.2005.8.26.0428, da Comarca de Campinas. 26/09/2011.

Prefeito e empresa contratada para a realização de evento artístico na inauguração de shopping. A inexigibilidade da licitação somente poderia incidir sobre o valor pago à cantora e não a toda produção decorrente da apresentação.

TJSP - Apelação nº 0206195-42.2008.8.26.0000, da Comarca de Avaré. 25/02/2013.

Contratação irregular de empresa privada para prestação de serviços de mão-de-obra e montagem de shows pirotécnicos, com geração de despesas impróprias para municipalidade.

3. CONTRATAÇÃO DE ADVOGADOS OU ESCRITÓRIOS DE ADVOCACIA

Fundamento legal: artigo 25, inciso II, combinado com o artigo 13, incisos III ou V (conforme o caso), ambos da Lei nº 8.666/93. Inexigibilidade de licitação.

“Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial:
(...)

II - para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação”.

Desse modo, é inexigível a licitação para a contratação dos serviços técnicos relacionados nos incisos do artigo 13, desde que tais serviços sejam caracterizados pela “natureza singular” e que o profissional ou empresa escolhida tenha “notória especialização”.
Dentre os serviços técnicos previstos no artigo 13 encontram-se, no inciso II, os pareceres e, no inciso V, o patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas, ou seja, a contratação de advogados ou de escritórios de advocacia para elaboração de pareceres jurídicos ou patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas.

Antes que adentremos o tema que envolve a inexigibilidade de licitação na contratação de advogados, é importante destacar que tratando-se de atividades da Advocacia Pública, isto é, assessoria e consultoria a entidades e órgãos da Administração Pública, o entendimento que se mostra em conformidade com a ordem constitucional é de que tais atividades, inclusive sua chefia, são reservados a profissionais recrutados por concurso público (Enunciado de entendimento nº 35 da Procuradoria Geral de Justiça do Estado de São Paulo).

Trata-se da regra instituída no artigo 37, inciso II, da Constituição Federal, pela qual a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração.

Desse modo, a regra é de que a atividade jurídica pública seja desempenhada por procuradores jurídicos concursados.
Somente em casos excepcionais, isto é, diante da necessidade de um serviço advocatício de real “natureza singular” e desde que o profissional ou empresa escolhida tenha “notória especialização” é que se poderá realizar contratação direta, porquanto nesse caso a licitação se mostra inexigível nos termos da lei.

Porém, visando burlar a regra constitucional, muitos órgãos da Administração Pública vêm contratando advogados e escritórios de advocacia, sem observância dos requisitos inerentes à configuração da inexigibilidade. O processo de justificação da escolha do Advogado/Escritório de Advocacia deve conter todos os elementos que nortearam o administrador público em sua decisão.

É comum nos depararmos com municípios que possuem corpo jurídico próprio, dotado de número razoável de procuradores municipais, mas que realiza irregularmente a contratação de escritório de advocacia para defesa em procedimentos junto ao Tribunal de Contas do Estado, por exemplo, sob o argumento de que esse serviço advocatício deve ser especializado.

Em recente julgado do Supremo Tribunal Federal foram explicitados⁸ diversos parâmetros para aferir a inviabilidade da competição, que devem ser apurados no caso concreto: a) existência de procedimento administrativo formal; b) notória especialização profissional; c) natureza singular do serviço; d) demonstração da inadequação da prestação do serviço pelos integrantes do Poder Público; e) cobrança de preço compatível com o praticado pelo mercado. [8. Inquérito nº 3074-SC, Relator Ministro Roberto Barroso, j. 26.08.2014.]

a) Procedimento administrativo formal: todos os procedimentos e contratos celebrados em virtude de inexigibilidade de licitação devem atender, naquilo que couber, às exigências formais e de publicidade contidas na Lei n° 8.666/93, notadamente as previstas nos artigos 26 e 60 a 64. Destaque-se que a necessidade de motivação expressa propicia que se verifiquem possíveis irregularidades pelos órgãos de controle e da sociedade.

b) Notória especialização do profissional a ser contratado: O artigo 25, §1°, da Lei n° 8.666/93 dispõe sobre a notória especialização⁹, determinando que a escolha recaia sobre profissional com especialização incontroversa. Não basta, desta forma, que o profissional goze da confiança pessoal do gestor público, sendo imprescindível que sua qualificação diferenciada seja aferida por elementos objetivos, reconhecidos pelo mercado, tais como formação acadêmica e profissional (do contratado e de sua equipe); autoria de publicações pertinentes ao objeto da contratação; experiência em atuações pretéritas semelhantes. [9. “Considera-se de notória especialização o profissional ou empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica, ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato”.]

Embora tais parâmetros permitam certa margem de discricionariedade na análise do que seja profissional capacitado a prestar o serviço mais adequado ao interesse público, é certo que parecem suficientes para estabelecer uma faixa de opções aceitáveis, afastando avaliações puramente pessoais dos administradores públicos. O que a lei permite não é a contratação de talentos ocultos, e sim de prestadores que já são reconhecidos pelo mercado como referências nas suas respectivas áreas.

c) Natureza singular do serviço: refere-se ao objeto do contrato, ao serviço a ser prestado, que deve escapar à rotina do órgão contratante e da própria estrutura de advocacia pública que o atende. Não basta, portanto, que o profissional seja dotado de notória especialização, exigindo-se, igualmente, que a atividade envolva complexidades que tornem necessária a peculiar expertise. É essa nota de diferenciação que torna inviável a competição, mesmo entre prestadores qualificados, dada a necessidade de um elo de especial confiança na atuação do profissional selecionado. Nesse sentido é a Súmula 39¹⁰ do Tribunal de Contas da União. [10. “A inexigibilidade de licitação para a contratação de serviços técnicos com pessoas físicas ou jurídicas de notória especialização somente é cabível quando se tratar de serviço de natureza singular, capaz de exigir, na seleção do executor de confiança, grau de subjetividade insuscetível de ser medido pelos critérios objetivos de qualificação inerentes ao processo de licitação, nos termos do art. 25, inciso II, da Lei nº 8.666/1993”]

Podemos afirmar, de acordo com o ensinamento de Marçal Justen Filho, que para definir se o serviço é singular, é necessário apurar se a atividade necessária à satisfação do interesse sob tutela é complexa ou simples, se pode ser reputada como atuação padrão e comum ou não. “A natureza singular caracteriza-se como uma situação anômala, incomum, impossível de ser enfrentada satisfatoriamente por qualquer profissional. Envolve os casos que demandam mais do que a especialização, pois apresentam complexidades que impedem obtenção de solução satisfatória a partir da contratação de qualquer profissional (ainda que especializado)”.¹¹ [11. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. São Paulo, Dialética, 12º ed., p. 419/420.]

Nesse sentido, o caráter parcialmente subjetivo da chamada confiança no profissional deve ser objeto de fundamentação por parte do administrador, de modo a permitir o controle intersubjetivo quanto à razoabilidade da escolha administrativa.
Destaque-se que a natureza singular do serviço não demanda a existência de apenas um único profissional apto, mas sim a existência de característica própria do serviço que justifique a contratação de um profissional dotado de determinadas características, em detrimento de outros potenciais candidatos.

d) Inadequação da prestação do serviço pelo quadro próprio do Poder Público: muitos municípios contam com quadro próprio e qualificado de procuradores, sendo regra que o exercício da advocacia pública seja por eles desempenhada. Porém, excepcionalmente, nos casos em que fique configurada a impossibilidade ou relevante inconveniência de que a atribuição seja exercida pela advocacia pública, dada a especificidade e relevância da matéria ou a deficiência da estrutura estatal, se admitirá a contratação de advogado particular. Do mesmo modo, a contratação deve ser motivada, expondo as razões que impedem a atuação da advocacia pública a fim de evitar abusos e permitir a fiscalização dos órgãos de controle, bem como da própria sociedade.

e) Contratação pelo preço de mercado: parâmetro relevante para aferir a legalidade da contratação consiste na verificação do preço a ser pago pelo serviço, nos termos do artigo 48, da Lei n° 8.666/93. Normalmente, a escolha de profissionais de referência na prestação do serviço singular vem acompanhada da cobrança de honorários em patamar compatível. O fato de a contratação direta envolver casos de grande complexidade pode agravar essa circunstância, ensejando a cobrança de elevados honorários. O administrador deve demonstrar que os honorários ajustados estão inseridos dentro da faixa de razoabilidade segundo os padrões do mercado, observadas as características próprias do serviço singular e o grau de especialização profissional.

Desse modo, a observância desses parâmetros permite uma análise sobre a legalidade da contratação direta de advogados.

Diligências na instrução do inquérito civil:

• Requisitar cópia integral do processo administrativo pelo qual houve a justificativa da inexigibilidade de licitação;
• Verificar, nos documentos que compõem o processo administrativo acima referido, quais dizem respeito à demonstração da “notória especialização” do profissional ou escritório contratado, bem como da “singularidade” do serviço a ser prestado. Se inexistentes tais documentos, requisitar diretamente ao contratado;
• Requisitar comprovante da ratificação, pela Autoridade responsável, do procedimento de inexigibilidade da licitação e cópia da comprovação de sua publicação em órgão oficial de imprensa, por 05 (cinco) dias (caso estas informações não constem das cópias do procedimento já enviadas);
• Requisitar relação de cargos e respectivos integrantes do quadro da Procuradoria Jurídica do órgão licitante e/ou relação dos cargos em comissão de Assessor Jurídico, com os nomes dos respectivos nomeados, data de nomeação, valor dos salários;
• Requisitar informações sobre a realização de concursos públicos para provimento de cargos na Procuradoria Jurídica do órgão, com relação de aprovados, classificados e eventuais nomeados, relativamente aos últimos 04 (quatro) anos, pelo menos;
• Requisitar cópia da lei ou ato que descreve o rol de atribuições da Procuradoria e/ou da Assessoria Jurídica. Em poder destas informações, comparar as atribuições com o objeto do Contrato firmado com o profissional ou escritório contratado sem licitação (os serviços a serem executados), a fim de verificar se aquelas atividades deveriam ou não ser realizadas pelo quadro de pessoal do órgão.

Jurisprudência:

STJ - Recurso Especial 1377703/GO. Julgado em 03/12/2013;
Contratação de dois escritórios de advocacia para prestar serviços jurídicos de defesa em questões de natureza tributária, administrativa e institucional. Ausência de demonstração de que os serviços contratados sejam singulares, isto é, excepcionais e complexos de modo a justificar a alegação de que seria inexigível a licitação para a escolha do prestador dos serviços.

STJ - Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial 350519/PR. Julgado em 13/05/2014.
Contratação direta de Advogado para prestar serviços de promoção de medida judicial visando a liberação de ativos retidos pela União referentes aos royalties devidos pela União ao referido Município em decorrência da construção da Usina Hidrelétrica. Ausência da singularidade dos serviços e a necessidade de comprovação, pelo gestor público, de que era impossível instaurar processo de comparação entre os diversos possíveis prestadores dos mesmos serviços.

4. EMERGÊNCIA FABRICADA OU SIMULADA

Fundamento Legal: Artigo 24, inciso IV, da Lei nº 8.666/93. Dispensa de licitação.

“Art. 24.  É dispensável a licitação:

(...)

IV - nos casos de emergência ou de calamidade pública, quando caracterizada urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e somente para os bens necessários ao atendimento da situação emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrência da emergência ou calamidade, vedada a prorrogação dos respectivos contratos”.

A fraude à licitação nestas situações geralmente ocorre quando o administrador público cria, simula ou mesmo prolonga os efeitos da situação emergencial, sempre com o propósito de justificar a dispensa do processo licitatório e a contratação direta.
Em verdade, a hipótese de dispensa ora tratada teria aplicação aos casos nos quais o decurso do tempo necessário ao procedimento licitatório pelas vias normais impediria a tomada de medidas indispensáveis a evitar danos irreparáveis.
É fundamental que a dispensa de licitação esteja baseada em uma verdadeira situação de emergência, entendida aqui como situação excepcional, caracterizada pela iminência de dano a bens, interesses e valores protegidos pelo interesse estatal, caso se aguardasse a normal tramitação do procedimento licitatório.

A dispensa de licitação nas situações de emergência ou de calamidade pública exige do administrador, portanto, a demonstração de potencialidade real de dano e demonstração de que a contratação é a via adequada e efetiva a eliminar o risco.
Outros dois importantes aspectos que devem ser analisados nestes procedimentos são: a) a previsibilidade da necessidade de contratação e b) a imprescindibilidade do serviço ou produto contratado.

O Promotor de Justiça deve analisar e avaliar se o fato alegado como gerador da situação emergencial era ou não previsível objetivamente, isto é, se poderia ou não ter sido previsto pelo administrador público a ponto de permitir a adoção de medidas de cautela para não gerar a emergência e, portanto, ensejar a realização de certame entre os fornecedores. O que se avalia neste caso é se a necessidade de contratação era ou não previsível antes da ocorrência do fato alegado como emergencial.
O segundo aspecto é a análise sobre o serviço ou produto contratado no que diz respeito à sua imprescindibilidade diante da situação emergencial alegada. Não se trata de analisar simplesmente se o produto/serviço finalmente contratado era ou não adequado para estancar ou fazer frente à situação emergencial exposta, mas sim se era imprescindível, indispensável sua contratação ou aquisição para tal fim.

Evidente que, diante da situação concreta, muitas particularidades poderão ocorrer e suscitar dúvidas. Todavia, deve-se analisar se sem o produto/serviço contratado a situação emergencial teria ou não seus efeitos cessados ou minimizados, pois, somente diante de resposta afirmativa é que se poderá considerar imprescindível tal contratação. Exemplo: emergência relativa à falta de merenda escolar – aquisição de gêneros alimentícios que compõem a merenda. Eventual aquisição de outros produtos diante de tal situação, ainda que relacionados à educação (material escolar, por exemplo) não terá sido imprescindível para fazer cessar os efeitos da situação emergencial alegada.

Diligências na instrução do inquérito civil:

• Requisitar cópia integral do processo administrativo pelo qual houve a justificativa da dispensa de licitação;
• Requisitar comprovante da ratificação, pela Autoridade responsável, do procedimento de inexigibilidade da licitação e cópia da comprovação de sua publicação em órgão oficial de imprensa, por 05 (cinco) dias (caso estas informações não constem das cópias do procedimento já enviadas).
• Analisar, nos documentos que compõem o processo administrativo acima referido, a natureza dos fatos emergenciais assim considerados pelo administrador público, a efetiva comprovação deles, a produção de seus efeitos no tempo e os riscos ou danos por eles causados à “segurança das pessoas, obras, serviços, equipamentos ou outros bens, públicos ou particulares”, que tornem necessária a contratação emergencial e direta;
• Se necessário para as análises e constatações acima, requisitar diligências ao CAEX e/ou apoio a outros órgãos como Polícia Militar, Polícia Civil, Universidades, Institutos de Pesquisa, etc.

Jurisprudência:

STJ – Recurso Especial 1188289/SP. Julgado em 14/08/2012

Contratação direta de empresa, sob a alegação de situação emergencial, para realização de serviços de terraplanagem, pavimentação de rodovias, reencascalhamento, construção e reparo de bueiros, dentre outros, em valor superior a um milhão de reais. A ilicitude está no fato de a contratação ter ocorrido 09 (nove) meses depois dos eventos naturais (fortes chuvas) que deram causa à situação de calamidade pública que a justificaria.

TJ-SP - Apelação nº 9193422-06.2008.8.26.0000 Sorocaba. Julgado em 10/04/2013.

Contratação direta, sob a alegação de situação emergencial em favor de empresa para cobrança e composição amigável de créditos de tributos municipais. A emergência estaria no fato de que uma decisão judicial proferida em sede de Ação Popular havia determinado a suspensão de outro contrato firmado pelo mesmo Município para os mesmos serviços, sob a alegação de que aqueles serviços deveriam ser executados por pessoal próprio da Prefeitura. Portanto, não havia emergência que justificasse a contratação direta.

5. A RESPONSABILIDADE DO PROCURADOR DO ENTE PÚBLICO PELO
PARECER APRESENTADO

Fundamento legal: artigo 38, inciso VI, e parágrafo único da Lei nº 8.666/93.
Questão importante relativa à ausência de licitação envolve a responsabilidade dos advogados públicos pelos pareceres envolvendo inexigibilidade ou dispensa indevidas.

Não há dúvidas de que os advogados integrantes da Administração Pública ou contratados para o exercício de funções públicas específicas, se sujeitam ao regime jurídico administrativo de responsabilidade pela prática de atos de improbidade administrativa.
A lei nº 8.429/92, em seu artigo 2º, considera agente público todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função na administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios ou de Território.

Desse modo, a lei de improbidade se aplica ao advogado que ocupe cargo em comissão, cargo efetivo ou tenha sido contratado para o exercício de função pública, quer de maneira permanente ou transitória, com ou sem remuneração, nas entidades mencionadas, quando vier a praticar ação ou omissão, dolosa ou culposa, que gere enriquecimento ilícito, cause lesão ao erário ou viole os princípios da Administração Pública.

Estabelecida a possibilidade de responsabilização pela prática de improbidade administrativa, importante destacar que o artigo 38 da lei de licitações (Lei nº 8.666/93), ao disciplinar o procedimento licitatório, estabeleceu que os procuradores públicos promoverão: a) a juntada oportuna de pareceres técnicos ou jurídicos emitidos sobre a licitação, dispensa ou inexigibilidade (inciso VI) e b) prévio exame e aprovação das minutas de editais de licitação, bem como as dos contratos, acordos, convênios ou ajustes a serem travados com a Administração (parágrafo único).

Desse modo, a lei de licitações não apenas atribuiu ao procurador público a incumbência específica de elaborar pareceres jurídicos, mas também estabeleceu que o exame e aprovação prévios de minutas, contratos, convênios e ajustes pela assessoria jurídica constituem condições de validade para sua celebração pela Administração Pública.
Porém, a questão consiste em saber se o procurador público seria responsável pela prática de improbidade administrativa toda vez que tiver elaborado parecer por dispensa ou inexigibilidade de licitação considerada indevida ou aprovado minutas e outros ajustes sem observância das regras legais.

A discussão tem lugar na doutrina, porquanto durante muito tempo, com base em aresto do Supremo Tribunal Federal¹², sustentou-se que os pareceres elaborados pelos procuradores públicos consistiriam em simples manifestações opinativas, não constituindo atos administrativos que pudessem ser objeto de responsabilização, a não ser quando demonstrado que o profissional laborou com culpa, em sentido largo, ou que cometeu erro grave, inescusável. [12. Mandado de segurança nº 24073, j. 06.11.2002]

Posteriormente, por ocasião do julgamento do Mandado de Segurança nº 24.584-1 do Distrito Federal, julgado em 9 de agosto de 2007, teve lugar, também no STF, debate a respeito da natureza do parecer emitido pelo procurador público, oportunidade em que o Ministro Joaquim Barbosa, citando ensinamento do administrativista francês René Chapus, classificou os pareceres jurídicos em três espécies: os facultativos, nos quais a prolação da opinião do procurador é facultativa, e o administrador a ela não se vincula; os obrigatórios, quando a manifestação é obrigatória e, caso dela discorde, a autoridade deve submeter novo ato a análise; e os vinculantes, quando, ou a autoridade age conforme o parecer ou, simplesmente, não age.

Conforme destacado por José Vicente Santos de Mendonça¹³, o parecer facultativo, no silêncio da lei, não geraria, em princípio – porque com as ressalvas do dolo e da culpa –, responsabilidade. Já o parecer obrigatório atribuiria responsabilidade ao subscritor (compartilhada com a do administrador), e esse seria o caso dos pareceres havidos com base no artigo 38, parágrafo único, da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993. [13. Conforme José Vicente Santos de Mendonça in “A responsabilidade pessoal do parecerista público em quatro standards”. Disponível em: http://download.rj.gov.br/ documentos/10112/263739/DLFE-30775.pdf/10AResponsabilidadePessoaldoParecerista Publicoemquatrostandards.pdf. Acesso em 29.01.2015.]

Dessa forma, é possível afirmar que os pareceres “obrigatórios” não se limitam a manifestações meramente opinativas, consubstanciando-se em verdadeiros atos administrativos expedidos no desempenho de função pública, de modo que ao exercer tal função, o procurador público submete-se ao regime jurídico do Direito Público, devendo zelar pelo interesse público e observar os princípios constitucionais da Administração Pública. Caso assim não proceda, se submeterá às penalidades da improbidade administrativa.

Por outro lado, é oportuno destacar que os pareceres “facultativos”, quais sejam, os consistentes em opiniões a respeito de determinada questão, também podem ensejar responsabilidade do procurador jurídico quando demonstrado que foram elaborados com o fim de justificar a prática de ato ímprobo. A opinião pessoal não pode ser identificada com eventual fundamentação inidônea ou justificativa ilegal. A liberdade opinativa do procurador público encontra limites, devendo ser fundamentada em critérios seguros de legalidade, não podendo aludir a legislação que exige coisa diversa do que ali se fez constar para referendar um pedido despedido de elementos materiais de plausibilidade.

Não há como excluir, prima facie, a elaboração de parecer jurídico das hipóteses de ato de improbidade administrativa apenas por não possuir caráter vinculante ou conteúdo decisório. A função meramente opinativa do parecer não induz automaticamente à inadequação típica, pois caso o parecer jurídico seja elaborado com o fim de justificar ato de improbidade administrativa, é possível a inclusão do parecerista no pólo passivo da ação de improbidade. Para tanto, repita-se, é preciso que, desde o nascedouro, a má-fé tenha sido o elemento subjetivo condutor da realização do parecer. Em situações como essa não há como se entender que o consultor jurídico está albergado pelas prerrogativas profissionais.

Esse entendimento encontra apoio na doutrina de Waldo Fazzio Junior¹⁴, para quem “é sempre interessante observar que, em regra, os pareceres técnicos emitidos pelos agentes públicos, no bojo dos procedimentos administrativos, têm natureza opinativa, e não vinculativa. Aliás, sequer configuram ato administrativo. Este advirá se e quando se concretizar a manifestação de vontade da Administração Pública. É a regra. O que não significa que todos os pareceres rotulados como opinativos estejam imunes à responsabilização de seu autor. É o caso anômalo do parecer opinativo formulado com o visível intuito de justificar ato de improbidade administrativa, restando demonstrada, inequivocamente, a má-fé que o moveu. Aqui, excepcionalmente, admite-se a inserção do parecerista no pólo passivo de ação de improbidade administrativa”. [14. Improbidade administrativa. São Paulo: Atlas, 2012. p. 62.]

Conforme consigna Renato de Lima Castro¹⁵, “o advogado público que, dolosa ou culposamente, apresenta parecer teratológico, desconectado com o fato submetido à sua apreciação, ou se omite de registrar orientações doutrinárias aplicáveis à espécie, ou de enfatizar a inexistência de suporte fático que admita a incidência das regras excepcionais de dispensa ou inexigibilidade de licitação, ou, ainda, que se pronuncia favoravelmente a descabidas situações de dispensa ou inexigibilidade de licitação; que apresentam pareceres contraditórios, ou seja, em determinado momento, o advogado público se orienta, acerca de um tema, em determinado sentido e, em outra oportunidade, em caso idêntico, manifesta-se em sentido diametralmente oposto (sem, é lógico, justificar a alteração de posicionamento), poderá ser responsabilizado pela prática de Ato de Improbidade Administrativa”. [15. “A Intervenção do advogado público e sua responsabilidade, no regime jurídico administrativo” in Ministério Público: prevenção, modelos de atuação e a tutela dos diretos fundamentais, Belo Horizonte: Del Rey, 2014, p.134.]

Diligências na instrução do inquérito civil:

• Identificar se o parecer no qual se escorou a dispensa ou inexigibilidade de licitação está fundamentado nas hipóteses legais;
• Analisar se muito embora a hipótese concreta não configure caso de dispensa ou inexigibilidade, o parecerista público se pronunciou favoravelmente, de forma absolutamente descabida;
• Analisar se no caso anterior, o parecerista público se manifestou de forma diversa em situação de dispensa ou inexigibilidade semelhante.

6. FORNECEDOR EXCLUSIVO

Fundamento legal: artigo 25, inciso I, da Lei nº 8.666/93. Inexigibilidade de licitação.

“Art 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial:

I – para aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferência de marca, devendo a comprovação de exclusividade ser feita através de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes”.

Problema muitas vezes enfrentado, o contrato realizado sem licitação com fornecedor exclusivo deve ser muito bem analisado, posto que, não raras vezes, o dirigismo é recorrente.

Não é difícil se verificar, quando da contratação sem licitação, o administrador público contratando empresa ou profissional de forma maculada, dirigida, inibindo a disputa entre pessoas jurídicas e físicas que poderiam prestar idênticos serviços ou fornecer produtos muito similares (e que também serviriam a Administração).

E, deveras, isso decorre do entendimento do administrador de que os materiais e equipamentos somente podem ser fornecidos por esta ou aquela empresa, porém ao arrepio da legislação.

Como sabido, as aquisições realizadas pelo Poder Público devem ocorrer, em regra, mediante licitação. Há exceções que justificam a dispensa ou a inexigibilidade, entretanto não pode o administrador interpretar da forma que quiser, que melhor lhe convenha, tais regras que fogem à regra. Mesmos as exceções devem sempre acontecer visando ao interesse público, nunca o próprio administrador ou determinados fornecedores.

Segundo Marçal Justen Filho, “de modo geral, poderia dizer-se que a inviabilidade de competição apenas ocorre em casos em que o interesse público apresenta peculiaridades e anomalias. Quando o interesse público puder ser satisfeito por uma prestação padrão, desvestida de alguma peculiaridade, a competição será possível e haverá licitação. Deve destacar-se, portanto, que a inviabilidade de competição ocorre em casos em que a necessidade estatal apresenta peculiaridades que escapam aos padrões de normalidade. A disputa entre particulares por contratos administrativos retrata as peculiaridades do mercado, apto a atender satisfatoriamente as necessidades usuais, costumeiras, padronizadas.” ¹⁶ [16. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 8ª ed., São Paulo, Dialética, 2000, p. 278.]

Assim, é primordial que, antes da contratação, o agente público tome o máximo de cautela para averiguar se, efetivamente, aquele bem somente pode ser fornecido por uma única empresa ou um único produtor.

O E. Tribunal de Contas da União, após reiteradas decisões, sumulou o assunto:

Súmula 255: “Nas contratações em que o objeto só possa ser fornecido por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, é dever do agente público responsável pela contratação a adoção das providências necessárias para confirmar a veracidade da documentação comprobatória das condições de exclusividade.”

O E. Tribunal de Contas do Estado de São Paulo também firmou entendimento sobre o assunto, sob o viés de que, dentre as cautelas necessárias, o Administrador deve exigir prova da exclusividade através de patentes ou atestados dos órgãos de classes dos fornecedores:

Súmula 5: “A prova da exclusividade na aquisição de material, como justificativa de dispensa de licitação, não deve se limitar a declaração da própria firma, mas demonstrada através de patentes ou atestados dos órgãos de classe”.
Tomando-se por base tais enunciados, conclui-se que não pode o administrador decidir pela não realização de licitação sob o fundamento de que os produtos ou equipamentos devem ser desta ou daquela marca, ou apresentar características tão específicas que somente um fornecedor será capaz de cumpri-las.

Ademais, em tempos de globalização, de expansão da industrialização e da tecnologia, dificilmente um só fornecedor será o habilitado para a entrega do produto ao Poder Público, motivo pelo qual a análise deve ocorrer de forma sempre cautelosa, o que sem dúvida evitará dispensas indevidas de licitação.

Ainda de acordo com Marçal Justen Filho, “a decisão de contratar tem de ser antecedida de verificações acerca das diferentes soluções técnicas-científicas disponíveis para atender ao interesse público. Essa atividade administrativa prévia deverá conduzir à seleção de uma das alternativas como a melhor. A melhor alternativa deve ser avaliada não apenas sob o enfoque de critérios técnicos, mas também econômicos. Deve estabelecer-se uma relação entre os benefícios qualitativos que serão obtidos e os possíveis encargos financeiros com que o Estado arcará. Nada impede que a melhor solução técnica seja afastada em face de limitações orçamentárias. Lembre-se que o modelo consagrado pela Lei nº 8.666 é permeado por essa preocupação com o menor desembolso possível. Nessa linha, a própria licitação de melhor técnica envolve a escolha da proposta que importar o menor custo possível. Ou seja, o dever de considerar vantagens e encargos existe mesmo na fase interna da atividade administrativa, quando a Administração cogita de escolher dentre diversas alternativas para satisfazer suas necessidades”. ¹⁷ [17. Obra citada, p. 279/280.]

Aliás, não basta a justificativa de que o produto seja patenteado para que o administrador justifique a compra, deve ocorrer a análise de que não existem produtos similares capazes de atender à necessidade pública.

Diligências na instrução do inquérito civil:

• Requisitar cópia integral do processo administrativo pelo qual houve a justificativa da inexigibilidade de licitação;
• Verificar, nos documentos que compõem o processo administrativo, quais dizem respeito à demonstração da exclusividade no fornecimento dos materiais ou equipamentos (notadamente o atestado exigido pelo artigo 25, inciso I, da Lei nº 8.666/93 e a análise da inexistência de produtos capazes de atender ao interesse público). Se inexistentes tais documentos, requisitar diretamente ao contratado;
• Requisitar comprovante da ratificação, pela Autoridade responsável, do procedimento de inexigibilidade da licitação e cópia da comprovação de sua publicação em órgão oficial de imprensa, por 05 (cinco) dias (caso estas informações não constem das cópias do procedimento já enviadas);
• Realizar pesquisas com possíveis fornecedores dos produtos ou equipamentos, de bens semelhantes que pudessem ser contratados indistintamente, ainda que com o auxílio do CAEx, inclusive com o fim de verificar a discrepância do preço dos produtos ou equipamentos adquiridos.

Jurisprudência:

TJSP - Apelação com revisão nº 959.188.5/3-00 - Franca

STJ - Recurso em mandado de segurança nº 37688 - MG

1. Orçamento superfaturado

A primeira delas é o orçamento superfaturado. É possível que o orçamento apresentado pelo ente licitante esteja superfaturado, ou seja, contenha estimativa de preços que não se coaduna com os praticados pelo mercado.

Nesta hipótese, a fraude pode ocorrer na colheita de informações para elaboração do orçamento estimativo de preços pelo ente licitante, o que pode se dar mediante prévio ajuste entre agentes públicos (a comissão de licitação ou alguns de seus membros) e as empresas que forneceram os orçamentos superfaturados; ou também pode ocorrer fraude na oferta de preços pelos competidores, o que se dá em decorrência de conluio entre os potenciais prestadores de serviços para superfaturar o orçamento inicial. Em qualquer dos casos, o resultado é um orçamento superfaturado para que a proposta ao final vencedora seja aparentemente vantajosa ao erário do ente licitante, mas, de fato, prejudicial a ele, pois fixada em preço acima da média de mercado.

Diligências na instrução do inquérito civil:

• Requisitar cópia integral do processo administrativo que precedeu a abertura da licitação e no bojo do qual se deu a estimativa orçamentária dos serviços ou produtos a serem contratados;
• Identificar as empresas que forneceram orçamento para o ente licitante. Efetuar pesquisas em nome delas, visando aferir (I) se elas efetivamente existem ou são “empresas fantasmas” (Delegacia Regional Tributária - DRT, diligência in loco); (II) se elas possuem em seu contrato social objeto condizente com os serviços/produtos a serem contratados e se efetivamente prestam o serviço ou fornecem o produto colocado em disputa, de modo que tenham parâmetros reais e verdadeiros para fornecer orçamento ao órgão licitante (solicitar apoio da DRT); (III) se as mesmas empresas já participaram de outras licitações em conjunto, ou seja, se atuaram juntas em licitações realizadas pelo mesmo órgão público ou por outros (esta pesquisa pode ser feita mediante identificação dos contratos firmados com órgãos públicos diversos, mediante consulta no site do TCE, Portal do Cidadão, Consulta de Fornecedores, bem como com pesquisa no SIS-MP, e permitirá aferir se agiram em conluio em outras situações);
• Com base na mesma pesquisa acima, verificar se as empresas fornecedoras de orçamento já prestaram os mesmos serviços produtos a outros entes públicos, verificando os respectivos preços praticados (pode ser que tenham firmado contratos semelhantes com outros entes públicos, mas com preços inferiores);
• Caso o orçamento apresentado pelo órgão licitante não esteja detalhado conforme exige o inciso II, §2º, do artigo 7º acima transcrito, identificar o responsável por sua elaboração (Secretário ou Diretor responsável pela pasta interessada, etc.) e tomar dele declarações e esclarecimentos a respeito da forma pela qual chegou ao preço final apresentado;
• Efetuar pesquisas de preços de mercado acerca do produto ou serviço objeto da licitação. Esta pesquisa pode ser feita com auxílio do CAEX, mediante preenchimento de formulário próprio a ser encontrado na respectiva página, no sítio eletrônico do MP, bem como por meio de consultas e/ou solicitações de informações técnicas a diversos órgãos e entidades que reúnem informações e dados desta natureza.
• Dentre os bancos de dados que podem ser consultados, citamos os seguintes:
  http://www.ceagesp.gov.br/ (preços recentes de frutas, legumes, verduras, flores, pescados) – Através de ofício, a CEAGESP pode informar os preços de períodos mais antigos;
  http://aplicacao.saude.gov.br/bps/visao/acessoPublico/acessoPublico.jsf (Banco de Preços em Saúde);
  http://www1.caixa.gov.br/gov/gov_social/municipal/programa_des_urbano/SINAPI/index.asp (SINAPI - Índices da Construção Civil);
  http://www.der.sp.gov.br/Website/Acessos/Documentos/PrecosUnitarios.aspx (DER - tabela de preços).
  Além destes acima, outros órgãos podem ser consultados nos seguintes casos:
• Procon (cesta básica e eletrodomésticos)
• Fipe (veículos, salários)
• CadTerc – SP (serviços terceirizados)
• BEC – SP (serviços e materiais)
• ANP (combustíveis)
• ANVISA (medicamentos)
• CINESP Cidadão (placas de veículos – mandados)

2. Jogo de planilhas

A segunda hipótese em que comumente ocorrem fraudes na composição de preços de serviços ou produtos é a que se conhece como “jogo de planilhas”.

Já vimos acima que é dever legal do órgão licitante apresentar planilha detalhada contendo a estimativa de preços, com todos os itens que compõem o serviço ou obra a ser executada, especificando os quantitativos de cada um destes itens. Evidente que as informações contidas nestas planilhas devem ser justificadas pelo órgão licitante, que deverá esclarecer e fundamentar tecnicamente os dados constantes de seu orçamento.

A doutrina tem se posicionado a respeito deste tema. Marçal Justen Filho leciona que “é um dever jurídico da Administração Pública elaborar a planilha mais consistente possível. Isso significa a necessidade de estimar todos os itens de custos, tomar em vista todas as despesas diretas e indiretas e atingir um resultado que seja respaldado por informações objetivas. Haverá violação aos deveres administrativos (senão crime) quando a autoridade administrativa produzir uma planilha sem base em dados concretos e objetivos. Essa orientação aplica-se não apenas em relação a planilhas que atingem valores superes àqueles respaldados pelo conhecimento. Também é um despropósito a Administração prever um resultado inferior àquele necessário à execução do objeto”. ²³ [23. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. São Paulo: Dialética, 15ª ed., 2012, p. 161.]

O jogo de planilhas é uma prática fraudulenta consistente na inserção de valores superiores aos de mercado para um item de composição dos serviços que possua quantidade pequena, com a correspondente inserção de valor inferior ao de mercado para um item com quantidade maior.

Explicitando:
Item da planilha com pequena quantidade
(exemplo: grama) – valor superior ao mercado
+
item da planilha com grande quantidade
(exemplo: concreto) – valor inferior ao de mercado
=
Preço final compatível com o de mercado e
aparentemente vantajoso ao erário.

Conforme se observa, o produto final da operação acima resulta em preço aparentemente vantajoso ao erário, compatível com o praticado no mercado. Com base neste preço, a empresa licitante é declarada vencedora da disputa.

Uma vez celebrado o contrato e iniciada a execução de seu objeto, a empresa contratada (ou o próprio órgão contratante) manifesta a necessidade de aditamento do contrato para ajuste de alguns quantitativos dos itens que compõem a planilha de serviços. Assim, aquele item cuja quantidade era pequena, mas cujo valor era superior ao de mercado, tem seus quantitativos aumentados consideravelmente. O resultado desta modificação é um preço final superfaturado.

Note-se que nesta situação o item alterado no aditamento contratual foi apenas aquele fixado em pequena quantidade, mas com preço superfaturado, rendendo ensejo, consequentemente, a um preço final muito acima da média de mercado, com inegável prejuízo ao erário.

Diligências na instrução do inquérito civil:

• Requisitar do órgão licitante o orçamento detalhado conforme exige o inciso II, §2º, artigo 7º acima transcrito, ou, caso não tenha sido detalhado, identificar o responsável por sua elaboração (Secretário ou Diretor responsável pela pasta interessada, etc.) e tomar dele declarações e esclarecimentos a respeito da forma pela qual chegou aos quantitativos de cada um dos itens que compõem a planilha;
• Requisitar o projeto básico e o projeto executivo dos serviços, os quais devem detalhar todos os quantitativos de itens que compõem a obra ou serviço a ser executado, comparando-os com os itens da planilha apresentada pela empresa vencedora. Caso estes projetos não contenham o detalhamento dos quantitativos, o autor deles também poderá ser responsabilizado;
• Solicitar perícia ou parecer técnico para análise dos projetos básico e executivo, bem como da planilha apresentada pela empresa vencedora. Diligência pode ser realizada com apoio do CAEX ou solicitada diretamente a alguns órgãos ou entidades (universidades, entidades de classe como CREA, etc.).
  

1. FRAUDE NA ELABORAÇÃO DO ATO CONVOCATÓRIO

O objeto da licitação deve ser individualizado em conformidade com as necessidades da Administração Pública e o interesse a ser alcançado. Verifica-se a fraude sempre que forem inseridas cláusulas inúteis ao fim visado e que inviabilizem a disputa. Outrossim, não podem ser exigidas características específicas do licitante, que não estejam de acordo com a natureza do objeto licitado.
A Lei de Licitações, nos artigos 27 e seguintes, prevê as exigências a serem supridas pelos interessados, por ocasião da habilitação, tecendo esclarecimentos quanto à documentação relativa à habilitação jurídica; qualificação técnica; qualificação econômico-financeira; regularidade fiscal e trabalhista e cumprimento do disposto no inciso XXXIII do artigo 7º da CF. Vale observar que para a habilitação jurídica (art. 28) e regularidade fiscal (art. 29) a Lei usa expressão consistirá, o que denota autorização para requisição dos documentos elencados no dispositivo. Já para a qualificação técnica e qualificação econômico-financeira, a Lei utiliza a expressão limitar-se-á, o que evidencia a possibilidade de exigência apenas dos documentos necessários. Nessa esteira, “toda e qualquer exigência que venha a ser feita haverá de estar antecedida de justificativa cabível”.²⁵ [25. Sergio Ciquera Rossi, “Experiência do Controle Externo na Fiscalização de licitações e contratações Públicas” – Doutrina – Revista do TCESP no. 129 – jul a nov/13.]

As principais fraudes relacionadas à formulação do edital referem-se à descrição do objeto a ser comprado ou contratado e condição de habilitação para as empresas. É estratégia frequente a exigência de qualificações técnicas muito detalhadas e específicas para a prestação de serviço ou compra de produto geralmente beneficiando apenas um dos concorrentes.

A guisa de ilustração, em acréscimo às irregularidades do edital mencionadas no início do presente estudo (Capítulo 1 – item 3.3), coletamos julgados proferidos por ocasião da análise prévia de editais²⁶, pelo TCE/SP e TCU, em que não foram aceitas as seguintes imposições consideradas abusivas: [26. Nos termos do artigo 113 da Lei 8.666/93.]

a) exigência de cláusulas que impõem a identificação e a mobilização prévia, por todos os licitantes, de seus veículos, funcionários e instalações, já para a sessão pública, eis que referem-se a ferramentas para a produção de serviços ao longo do contrato (TCE/SP Pleno – Sessão: 8/10/2014 M00200004358/989/14-3, 00004393/989/14-0, 00004402/989/14-9, 00004415/989/14-4 e 00004417/989/14-2 - Acórdão - Relatório e voto)

Concluiu-se que cláusulas com tais exigências violavam o disposto no § 6º do artigo 30 da Lei de Licitações²⁷, motivo pelo qual deveriam ser revisadas, a fim de que a vistoria prévia e os documentos lá previstos fossem impostos apenas e tão somente à licitante que se sagrasse vencedora do certame, podendo o edital requisitar das demais licitantes somente a declaração formal de disponibilidade, sob as penalidades cabíveis, tal qual dispõe a Lei de Regência. [27. Art. 30, § 6º. As exigências mínimas relativas a instalações de canteiros, máquinas, equipamentos e pessoal técnico especializado, considerados essenciais para o cumprimento do objeto da licitação, serão atendidas mediante a apresentação de relação explícita e da declaração formal da sua disponibilidade, sob as penas cabíveis, vedada as exigências de propriedade e de localização prévia.]

b) exigência de prova da propriedade dos veículos necessários a execução dos serviços, bem como especificação do ano de fabricação (TC-041897/026/09, TC- 042208/026/09 - Acórdão - Relatório e voto e TC 2806.989.14-1, em sessão de 20/08/2014)

Entendeu-se que os veículos poderiam ser disponibilizados por outros meios, como contratos de leasing ou locação, e que a indicação do ano de fabricação poderia afastar do certame proponentes que disponham de veículos e maquinários em perfeitas condições de uso.

Importante destacar, quanto aos itens “a” e “b”, por oportuno, a Súmula 14 do TCE/SP:
SÚMULA Nº 14 - Exigências de comprovação de propriedade, apresentação de laudos e licenças de qualquer espécie só são devidas pelo vencedor da licitação; dos proponentes poder-se-á requisitar tão somente declaração de disponibilidade ou de que a empresa reúne condições de apresentá-los no momento oportuno.

c) exigência de apresentação de amostras na fase de habilitação²⁸ [28. Itens “c”, “d” e “e” extraídos do julgado TCE/SP (TRIBUNAL PLENO SESSÃO: 20/02/13, EXAME PRÉVIO DE EDITAL TC-000033/989/13-8 - Acórdão - Relatório e voto, SEÇÃO MUNICIPAL) em certame que tinha por objetivo a aquisição de Kits de uniforme escolar com entrega ponto a ponto.]
Entendeu-se que somente poderia ser exigida amostra do licitante classificado em primeiro lugar, após a fase de lances como condição para sua contratação, e que somente poderia ser exigida apresentação de amostras personalizadas se fosse concedido prazo razoável para o licitante em primeiro lugar confeccioná-las (no mínimo alguns dias). E ainda: os critérios de análise das amostras deveriam se resumir à verificação da observância das especificidades descritas no edital, com critério do julgamento objetivo.

d) previsão de possibilidade de participação de empresas nas quais acionistas com participação minoritária sejam servidores da Prefeitura ²⁹ [29. Idem]
Determinou-se a retificação, vedando-se a participação direta ou indireta de servidor ou dirigente de órgão ou entidade contratante ou responsável pela licitação nos exatos termos do artigo 9º da Lei nº 8.666/93.
Vale destacar que essa vedação subsiste ainda que o servidor esteja licenciado, em virtude do vínculo existente com a Administração Pública.

e) aglutinação de objetos distintos em um único lote³⁰ [30. Idem.]
Em licitação para aquisição de kits de uniforme para educação infantil, educação fundamental e especial, educação jovem e adulta, e educadores, realizadas em um único lote, constatou-se violação ao artigo 15, inciso IV da Lei nº 8.666/93, em virtude da previsão de contratação conjunta, com um mesmo licitante, dos quatro “Kits” distintos. Determinou-se a divisão do objeto em itens, a fim de que cada kit de uniforme correspondesse a um item e o critério de julgamento fosse o menor preço por item, elaborando-se pesquisa prévia de preços para orçamento em atendimento ao § 1º do artigo 15 da Lei nº 8.666/93. Determinou-se, ainda, que fosse refeita a pesquisa prévia, cotando os produtos individualmente (para verificar se não há distorções de custo dentro dos componentes), separando os kits em lotes ou itens, e adequando os números da pesquisa aos do futuro certame a ser empreendido.³¹ [31. Idem.]

Sobre o fracionamento do objeto, importa considerar que o artigo 15, inciso IV, da Lei 8.666/93 estabelece que as compras, sempre que possível, deverão ser subdivididas em tantas parcelas quantas necessárias para aproveitar as peculiaridades do mercado, visando economicidade.

E o artigo 23, § 1º, da mesma lei, também determina que as obras, serviços e compras efetuadas pela administração serão divididas em tantas parcelas quantas se comprovarem técnica e economicamente viáveis, procedendo-se à licitação com vistas ao melhor aproveitamento dos recursos disponíveis no mercado e à ampliação da competitividade, sem perda da economia de escala.
Já o § 7º do mesmo dispositivo prevê que na compra de bens de natureza divisível e desde que não haja prejuízo para o conjunto ou complexo, é permitida a cotação de quantidade inferior à demandada na licitação, com vistas a ampliação da competitividade, podendo o edital fixar quantitativo mínimo para preservar a economia de escala.

Assim, sempre que a falta de divisão do objeto licitado puder implicar em contratação mais onerosa e restrição à competitividade, necessária a correção.

Imperioso destacar que a aglutinação em um único certame de objetos absolutamente distintos, mesmo com a permissão da formação de consórcios ou autorização para subcontratação, pode se caracterizar como prática restritiva a ser repelida. A propósito vale conferir o seguinte julgado: TC-001046/003/05 - Acórdão - Relatório e voto, 1ª. Camara, Sessão de 11/03/2014, Rel. Conselheiro Renato Martins Costa, em que se decidiu que a reunião de elevado número de serviços em um único procedimento, em detrimento de sua segregação, senão em diversas licitações, ao menos em lotes, sem qualquer comprovação de satisfação do interesse público, consiste em prática reprovável.

f) exigência de distribuição mínima de mais de 20 mil exemplares diários, comprovados pelo IVC
Em licitação visando a contratação de prestação de serviço especializado de publicação de leis, atos oficiais, extratos de procedimentos licitatórios, notícias e publicações institucionais de interesse público relativas ao Poder Executivo Municipal, em jornal de grande circulação e em jornal local, exigiu-se prova de distribuição mínima de 60.000 (sessenta mil) exemplares diários (circulação paga + assinantes), comprovados pelo Instituto Verificador de Circulação – IVC.
Recomendou o TCE-SP que a Municipalidade promovesse a retificação do Edital, estabelecendo tiragem mínima do jornal de grande circulação no Estado em 20.000 (vinte mil) exemplares diários. E ainda: que a comprovação da tiragem mínima do jornal de grande circulação no Estado seja feita por qualquer meio idôneo competente para tal mister.³² [32. TRIBUNAL PLENO – SESSÃO: 27/08/2014, EXAME PRÉVIO DE EDITAL, SEÇÃO MUNICIPAL (M-006) PROCESSO: TC–003038/989/14-1 - Acórdão - Relatório e voto. No mesmo sentido: TC- 001345/989/12-3 (Sessão Plenária de 06/02/13, sob Relatoria do E. Conselheiro Robson Marinho), TC-034356/026/11 - Acórdão - Relatório e voto (Sessão Plenária de 07/12/11, sob Relatoria da Conselheira Cristiana de Castro Moraes) e TC- 000216/989/13-7 - Acórdão - Relatório e voto (Sessão Plenária de 17/04/13).]

g) estabelecimento de especificações técnicas idênticas às ofertadas por determinado fabricante, com a exclusão de todas as outras marcas do bem pretendido, sem qualquer justificativa consistente
Concluiu-se pela violação ao disposto no artigo 15, § 7º, inciso I, da Lei de Licitações, por tratar-se de situação que equivale à indicação de marca, o que é vedado.³³ [33. Acórdão n.º 1.861/2012-Primeira Câmara, TC 029.022/2009-0, rel. Min. José Múcio Monteiro, 10.4.2012.]

Nesse contexto, deliberou a primeira Câmara do TCU que “para aquisição de equipamentos, havendo no mercado diversos modelos que atendam completamente às necessidades da Administração, deve o órgão licitante identificar um conjunto representativo desses modelos antes de elaborar as especificações técnicas e a cotação de preços, de modo a evitar o direcionamento do certame para marca ou modelo específicos e a caracterizar a realização de ampla pesquisa de mercado”.
(Acórdão 2383/2014 Plenário, TC 022.991/2013-1, relator Ministro José Múcio Monteiro, 10.9.2014).

Invoca-se, em casos tais, o artigo 7º, inciso I, § 5º, da Lei nº 8.666/93, que estabelece que “é vedada a realização de licitação cujo objeto inclua bens e serviços sem similaridade ou de marcas, características e especificações exclusivas, salvo nos casos em que for tecnicamente justificável, ou ainda quando o fornecimento de tais materiais e serviços for feito sob o regime de administração contratada, previsto e discriminado no ato convocatório”. Outrossim, o artigo 15, § 7º, inciso I, que estabelece que deve haver a especificação completa do bem a ser adquirido,sem indicação de marca”.

h) lacunas no edital
O ato convocatório não poderá conter lacunas, o que impedirá a manipulação do certame em detrimento do interesse público. A omissão ou obscuridade do edital frustra o princípio do livre acesso dos interessados eis que a ausência de informações atinentes à finalidade da licitação, ao seu objeto, impede a oferta de propostas adequadas e inviabiliza a avaliação dos critérios de julgamento.

i) exigência de índice de liquidez
A exigência de índice de liquidez fora dos padrões geralmente aceitos para licitações, em que o objeto do certame se aperfeiçoa com a entrega do bem, é outro exemplo de exigência descabida. A propósito, a exigência de índice de liquidez e endividamento deve ser reservada a certames que envolvam altos custos ou que dependam de incursos de porte no mercado financeiro. Ainda assim, devem ser justificadas, motivadas tecnicamente, sob pena de afastarem interessados que reuniriam condições de atenderem às necessidades da Administração. O mesmo diga-se quanto à exigência de capital social, patrimônio líquido e garantias de participação e de contratação desproporcionais ao valor da licitação.

j) exigência de laudos ou certificados não previstos na legislação aplicável, com a constatação posterior de serem de domínio dos vencedores do certame apenas, ou a exigência de prova de idênticos quantitativos já executados em obras e serviços já realizados pelo licitante, são práticas reprováveis.

k) exigência de experiência mínima na aplicação de determinado quantitativo, de determinado revestimento que poucos fornecedores são capazes de fornecer (TCE/SP, Pleno, EPE 401/989/12-4 - Acórdão - Relatório e voto, Rel. Cons. Robson Marinho, j. 30.05.2012, v.u.), sem que tenha havido a demonstração técnica do tipo pretendido, igualmente configura cláusula restritiva.

l) adoção dos tipos de licitação “técnica e preço” ou “melhor técnica”, com o estabelecimento de requisitos para avaliação, sem qualquer razoabilidade.

m) prazos de entrega demasiadamente exíguos, criando a possibilidade de vantagem a licitante interessado que, por qualquer razão tenha tido conhecimento ou acesso antecipado a informações, não podem ser aceitos.

Depreende-se, pois, que inúmeras podem ser as formas de fraude no ato convocatório, o que será identificado a partir do caso concreto.

2. FRAUDE NO CURSO DO CERTAME

2.1. Vínculo subjetivo entre os participantes

Além de selecionar a proposta mais vantajosa, a licitação visa assegurar a concreção do princípio da isonomia. A existência de vínculo subjetivo entre os concorrentes, em detrimento dos princípios da isonomia e competitividade, constitui uma das frequentes fraudes verificadas no curso do certame. Tal se verifica nas hipóteses em que as pessoas jurídicas participantes da licitação possuem um controlador comum, que exerce a gerência ou assume a responsabilidade técnica de todas. Esse artifício propicia a apresentação de diferentes propostas por uma pessoa, violando o sigilo e comprometendo a competitividade e igualdade entre os demais licitantes, os quais concorrerão com uma única proposta.

Em casos tais, constatado o engodo, a nulidade do contrato será a solução que se impõe, além da aplicação das demais sanções previstas na Lei de Improbidade e na Lei de Licitações, ainda que tenha vencido a melhor proposta, posto que evidenciado o desrespeito ao princípio da isonomia.

Questão a ser analisada é a possibilidade de participação de empresas pertencentes ao mesmo grupo econômico. Inicialmente importa observar que inexiste vedação legal à participação de empresas pertencentes a um mesmo grupo econômico em procedimento licitatório. O que há nessa seara é a vedação da participação de empresas consorciadas (art. 33, Lei n° 8.666/93), que não se confundem com empresas de um mesmo grupo econômico. Assim, não podem ser impedidas de participar individualmente em licitação empresas pertencentes a um mesmo grupo econômico, quando presentes elementos comprobatórios de sua plena qualificação pessoal (personalidade jurídica, capacidade técnica e idoneidade financeira próprias), ausente prova de fraude ou conluio para frustrar o caráter competitivo do certame.

O que deve ser observado é como atua cada uma das empresas, ou seja, se cada uma tem, ou não, existência real e vida independente, não se podendo presumir a ocorrência de fraude apenas por força da coincidência da titularidade do controle societário. Portanto, em se tratando de empresas reais e diversas entre si, com funcionamento autônomo, não há falar em violação aos princípios norteadores dos procedimentos licitatórios, a menos que se constate que participam do certame apenas para conferir ares de legalidade, quando na realidade já se sabe previamente qual o vencedor, em verdadeiro jogo de cartas marcadas.
Frise-se: é vedada a apresentação de duas propostas pela mesma empresa, mas nada impede que empresas distintas, embora vinculadas a um mesmo grupo econômico, apresentem diferentes propostas, ausente o conluio entre os participantes para fraudar o procedimento.

Se é certo que a existência de licitantes com sócio em comum, por si só, não configura fraude, inconteste é que em determinadas circunstâncias mostra-se patente o risco à competitividade. A propósito, no Acórdão nº 297/2009 – Plenário, o TCU estabeleceu objetivamente que ofende a competitividade a participação de licitantes com sócios comuns quando se tratar de: convite; contratação por dispensa de licitação; existência de relação entre as licitantes e a empresa responsável pela elaboração do projeto executivo; e contratação de uma das empresas para fiscalizar serviço prestado por outra.

Hipótese de fraude também se apresenta no caso em que empresas coligadas (mesmo grupo econômico ou jurídico), sendo apenas uma delas microempresa, invocam o benefício legal conferido pela Lei Complementar 147/2014. Já se decidiu que a participação simultânea de empresas coligadas em licitação afronta a legislação quando evidenciado que a empresa de maior porte – não enquadrada como microempresa ou de pequeno porte – busca usufruir indiretamente os benefícios da Lei, por meio da sociedade de pequeno porte (Acórdão 2978/2013 - Plenário, TC 036.959/2011-1, relator Ministro Benjamin Zymler, 6.11.2013).
Vale destacar, ainda, que, havendo indícios de que a forma de constituição das empresas criou a possibilidade, em tese, de burlar a competitividade das licitações, numa espécie de manobra jurídica, porquanto participam dos certames de forma alternada, não soa desarrazoada ou ilegal a desconsideração da personalidade jurídica operada na via administrativa, estendendo-se a proibição à empresa integrante do mesmo grupo econômico.

Nesses casos aplica-se o que a doutrina e a jurisprudência têm chamado de teoria da desconsideração expansiva da personalidade jurídica, que autoriza a extensão dos efeitos de punições a outras empresas. O entendimento encontra respaldo na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, que considerou que a constituição de nova sociedade, com o mesmo objeto social, com os mesmos sócios e com o mesmo endereço, em substituição a outra declarada inidônea para licitar com a Administração Pública Estadual, com o objetivo de burlar a aplicação da sanção administrativa, constitui abuso de forma e fraude à Lei de Licitações, de modo a possibilitar a aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica para estenderem-se os efeitos da sanção administrativa à nova sociedade constituída. Nesse contexto, entendeu-se que a Administração Pública pode, em observância ao princípio da moralidade administrativa e da indisponibilidade dos interesses públicos tutelados, desconsiderar a personalidade jurídica de sociedade constituída com abuso de forma e fraude à lei, desde que facultado ao administrado o contraditório e a ampla defesa em processo administrativo regular (RMS n. 15166/BA, rel. Min. Castro Meira, j. 7-8-2003).

Ademais, a “... aplicação da proibição de contratar com a administração pública não teria efeito prático algum se fosse permitido que os sócios burlassem a lei, mediante a constituição ou utilização de outra sociedade, com o mesmo objeto comercial, para, assim, continuarem a participar das licitações” (TRF5 - Apelação Cível n. 549737/AL, rel. Des. Francisco Barros Dias, Data da Publicação DJE 13-12-2012).

Havendo, portanto, indícios de violação aos princípios da moralidade, impessoalidade e competitividade dos certames licitatórios, afigura-se plenamente possível a desconsideração da personalidade jurídica para estender os efeitos da sanção administrativa a outra empresa integrante do grupo econômico, a qual possui os mesmos sócios, corpo diretivo e endereço (MS n. 2013.055573-2, da Capital, rel. Des. Luiz Cézar Medeiros, j. 9-4-2014).

Vale observar, ainda, que a constatação de que determinada pessoa jurídica foi constituída para fins ilícitos, pode acarretar sua dis­solução, nos termos do artigo 1218, inciso VII, do Código de Processo Civil e 19, inciso III, da Lei nº 12.846/2013.

2.2. Efetiva publicidade do certame

Outra prática recorrente de fraude no curso do certame é a ausência de publicidade.

Em matéria de licitação o principio da publicidade tem ampla aplicação. Basta conferir o § 3º do artigo 3º da Lei 8.666/93, que estabelece que a licitação não será sigilosa, sendo públicos e acessíveis ao público os atos de seu procedimento, salvo quanto ao conteúdo das propostas, até a respectiva abertura.

A falta de ampla divulgação dos editais, ainda que por meio de avisos contendo informações fundamentais, dificulta a ampliação do número dos concorrentes e vicia de nulidade o procedimento licitatório.

Acerca da publicidade, estabelece o artigo 21 da Lei de Licitações que:

“Art. 21. Os avisos contendo os resumos dos editais das concorrências, das tomadas de preços, dos concursos e dos leilões, embora realizados no local da repartição interessada, deverão ser publicados com antecedência, no mínimo, por uma vez:

I - no Diário Oficial da União, quando se tratar de licitação feita por órgão ou entidade da Administração Pública Federal e, ainda, quando se tratar de obras financiadas parcial ou totalmente com recursos federais ou garantidas por instituições federais;

II - no Diário Oficial do Estado, ou do Distrito Federal quando se tratar, respectivamente, de licitação feita por órgão ou entidade da Administração Pública Estadual ou Municipal, ou do Distrito Federal;

III - em jornal diário de grande circulação no Estado e também, se houver, em jornal de circulação no Município ou na região onde será realizada a obra, prestado o serviço, fornecido, alienado ou alugado o bem, podendo ainda a Administração, conforme o vulto da licitação, utilizar-se de outros meios de divulgação para ampliar a área de competição.

§ 1º. O aviso publicado conterá a indicação do local em que os interessados poderão ler e obter o texto integral do edital e todas as informações sobre a licitação.

(...)

§ 4º. Qualquer modificação no edital exige divulgação pela mesma forma que se deu o texto original, reabrindo-se o prazo inicialmente estabelecido, exceto quando, inquestionavelmente, a alteração não afetar a formulação das propostas.”
Vigora o entendimento no sentido de que a publicação em jornal diário de grande circulação implica na publicação na região geográfica abrangida pela execução da futura avença.

A ausência de publicação em jornal de grande circulação local frustra a competição, violando os princípios da legalidade e transparência. Nesse sentido, vale conferir acórdão da 8ª. Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, de 14 de maio de 2014, nos autos da Apelação nº 0001499-65.2003.8.26.0082, da Comarca de Boituva, Rel. Rubens Rihl, que confirmando a manutenção do decisum por seus próprios fundamentos, destacou:

“O Procedimento Licitatório n.º 01/2001 – Tomada de Preços, é eivado de vícios, eis que não observou as regras previstas na Lei de Licitações. Além disso, violou os princípios constitucionais da legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade, bem como violou o princípio da vinculação ao instrumento convocatório. O artigo 21 da Lei 8.666/93 dispõe que no caso de licitação na modalidade tomada de preços, deve ser publicado o resumo do edital do certame no Diário Oficial do Estado e, concomitantemente, em jornal de grande circulação no Estado. Também é necessário, se houver, publicação em jornal de circulação no Município ou na região, onde será realizada a obra ou serviço, facultados, ainda, outros meios de divulgação para ampliar a área de competição. No caso em apreço, só foi observada a publicação do edital da tomada de preços nº 001/2001 na Imprensa Oficial, sendo cristalina a violação ao princípio da publicidade. Verifica-se dos autos que o objeto do certame era a compra de combustível para diversos veículos municipais e gás liquefeito, sendo que a única candidata da licitação foi a empresa ré. Com a não publicação do edital em jornal de grande circulação local, inviabilizou-se a exigida competição entre interessados cadastrados ou passíveis de cadastro”
(Apelação nº 0001499-65.2003.8.26.0082 – Boituva).

Destaque-se que a existência de sítio oficial do órgão administrativo na internet acarreta a obrigatoriedade da sua utilização para divulgação das licitações.

A propósito, a Lei de Acesso à Informação, em seu artigo 6º, inciso I, estabelece que cabe aos órgãos e entidades do poder público assegurar a gestão transparente da informação, propiciando amplo acesso a ela e sua divulgação. Além disso, o artigo 7º, inciso VI, assegura o direito de obtenção de informações relativas a licitações e contratos.

Quanto aos prazos mínimos, estabelece o artigo 21 da Lei de Licitações, em seus §§ 2º e 3º, que:

“§ 2º. O prazo mínimo até o recebimento das propostas ou da realização do evento será:

I – quarenta e cinco dias para:

a) concurso;

b) concorrência, quando o contrato a ser celebrado contemplar o regime de empreitada integral ou quando a licitação for do tipo “melhor técnica” ou “técnica e preço”;

II – trinta dias para:

a) concorrência, nos casos não especificados na alínea “b” do inciso anterior;

b) tomada de preços, quando a licitação for do tipo “melhor técnica” ou “técnica e preço”;
III – quinze dias para a tomada de preços, nos casos não especificados na alínea “b” do inciso anterior, ou leilão;
IV - cinco dias úteis para convite.

§ 3º. Os prazos estabelecidos no parágrafo anterior serão contados a partir da última publicação do edital resumido ou da expedição do convite, ou ainda da efetiva disponibilidade do edital ou do convite e respectivos anexos, prevalecendo a data que ocorrer mais tarde”.

Nos autos da Apelação nº. 0010244-81.2008.8.26.0624, da Comarca de Tatuí, a 4ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, em que foi Relatora a Desembargadora Ana Liarte, reconheceu-se a prática de ato de improbidade administrativa em virtude da publicidade deficitária por ocasião da realização de concurso público.

Argumentou-se que “a publicidade realizada foi meramente formal (publicação em jornal e no Diário Oficial), pois o prazo exíguo causou grande deficiência de publicidade do concurso público, comprometendo a efetiva competitividade do certame e propiciando que os aprovados fossem pessoas que já ocupavam cargos em comissão na Câmara Municipal. Com efeito, entre a publicação do Edital e o início do prazo para as inscrições transcorreu o lapso temporal de sete dias úteis, obstando a inscrição de possíveis interessados”.
Pontuou-se que entre a fixação do Edital na sede da Câmara, e a realização da prova escrita, transcorreu apenas 30 dias, e não 45, como prevê a Lei de Licitação”.

No mesmo sentido: Apelação cível nº 1.0342.08.111431-2/001 - MG

Vale acrescentar que se o objeto for complexo, se as condições da participação forem rigorosas ou se a execução do futuro contrato demandar investimentos relevantes, a Administração Pública deverá propiciar aos interessados prazo compatível com o cumprimento das exigências indispensáveis à participação no certame. Em casos tais a Administração Pública estará obrigada a adotar prazos superiores aos previstos na Lei.

Diligências na instrução do inquérito civil:

• Verificar os atos que precederam a elaboração do edital, como justificativa da necessidade de contratação, planejamento, projeto básico e executivo, delimitação do objeto com esclarecimentos quanto à opção pela contratação em bloco ou separadamente, de modo a propiciar maior possibilidade de competição;
• Verificar se houve pesquisa prévia de preços, devidamente documentada, e qual a fonte de pesquisa utilizada, citando-se como exemplos: I) obtidos em contratações assemelhadas recentes; II) praticados em outros contratos da Administração Pública e também por entidades privadas, desde que em condições semelhantes; III) praticados no balcão, de empresas do ramo do objeto, inclusive por meio telefônico ou eletrônico, precavendo-se, o agente responsável, de registrar a razão social da empresa consultada, a data, nome de quem prestou a informação, entre outros dados; IV) fixados por órgão oficial competente ou constantes do sistema de registro de preços; V) constantes de publicações especializadas, se for o caso;
• Apurar a pertinência das exigências do edital, em face da segurança da contratação, analisando se existem outras licitações similares sem aquela exigência e se é possível cumprir com as obrigações do contrato sem a restrição imposta;
• Verificar documentação relativa às audiências públicas que antecederam a elaboração do edital (artigo 39 da Lei 8.666/93), em especial, de eventuais manifestações de participantes, insurgindo-se contra exigências e indicando eventual direcionamento;
• Verificar se foi dada publicidade ao certame, nos termos do artigo 21 da Lei de Licitações, bem como o número de interessados e participantes;
• Verificar interposição de pedidos de esclarecimentos e impugnações ao edital, no procedimento licitatório ou perante o Tribunal de Contas, e, ainda, de eventuais ações judiciais visando à suspensão do certame;³⁴ [34. Lei 8.666/93, artigos 40, inciso VIII (esclarecimento), e 41, parágrafos 1º e 2º (impugnação ao edital). Decreto 3.555/00 (pregão - artigo 12 do seu anexo I) e Decreto 5.450/05 (pregão eletrônico - artigos 18 e 19).]
• Expedir, quando pertinente, recomendação antes da celebração do contrato, eis que consoante artigo 49 da Lei nº 8.666/93, identificada a violação a princípios, a Autoridade administrativa tem o dever de anular a licitação, de ofício ou por provocação, mediante pronunciamento escrito e fundamentado;
• Exigir da Administração Pública a implementação do Sistema de Controle Interno³⁵, visando a adoção de práticas rotineiras de verificação de editais com cláusulas restritivas; expedição de convites sempre para os mesmos proponentes; fracionamentos licitatórios e outros; [35. Arts. 31 e 74 CF; 150 da Constituição Estadual, 54 e 59 Lei de Responsabilidade Fiscal, 76 a 80 da Lei 4.320/64; 15, 26 e 38 da Lei Orgânica do TCESP; 2º, par. 15, 61 e 62 da Instrução no. 2/2008 do TCESP, e NBC T 16.8.]
• Verificar se a presença de sócio em duas ou mais participantes é suscetível de frustrar a competitividade, o que pode ser constatado quando as empresas não possuem personalidade jurídica, capacidade técnica, idoneidade financeira e sede próprias;
• Efetuar (com solicitação ao CAEX, se necessário) pesquisa para apurar: a) existência de identidade nos quadros societários; b) identificação das contratações envolvendo tais empresas por parte do Governo do Estado de São Paulo e Prefeituras de Municípios situados no Estado de São Paulo (últimos três anos); c) identificação de contratações públicas, mesmo que de forma não exaustiva, envolvendo tais empresas em outras localidades (últimos três anos). Para tanto, sugere-se acesso à pagina do Tribunal de Contas do Estado – Portal do Cidadão – Contas municipais – pesquisa de fornecedores.

Jurisprudência:

Apelação nº 0002614-53.2007.8.26.0415 – Palmital – Fraude no procedimento licitatório – Direcionamento da licitação – Modalidade convite – Inserção injustificada de exigências no edital de abertura – Restrição drástica das possibilidades de competição.

Apelação cível nº 1.0398.06.000270-4/001 - Minas Gerais - Licitação - Indícios de favorecimento indevido - Conduta ímproba configurada.

Mandado de segurança nº 2013.053581-9 - Santa Catarina - Licitação - Pregão presencial - Desclassificação motivada pela extensão dos efeitos de punição aplicada à empresa do mesmo grupo econômico - Suspensão do direito de licitar.

Apelação cível nº 0009265-85.2009.8.26.0624 - Tatuí - Procedimento licitatório fraudulento - Irregularidade da contratação e da aquisição de veículo escolar para transporte municipal - Empresas licitantes que pertenciam aos mesmos sócios - Direcionamento do certame - Inexistência de competição e de sigilo nas propostas.

Apelação nº 0001966-74.2011.8.26.0434 - Pedregulho - Ação proposta visando à responsabilização do Vice-Prefeito e de seu irmão por terem vencido algumas licitações das quais participaram indevidamente por meio de empresa “laranja”, na vigência de condenação que os impediu de contratar com a Administração Pública.

Apelação nº 0022483-50.2009.8.26.0053 - São Paulo - Licitação - Registro de preços - Pregão eletrônico - Licitantes - Empresa de um mesmo grupo econômico.

1. Necessidade da contratação

Um dos casos recorrentes de ações civis é o que se funda na desnecessidade da contratação, vale dizer, a contratação de objeto que não se destina a satisfazer interesse público ou, ainda, a contratação de quantidades excessivas.
Analisa-se, inicialmente, a questão da necessidade da contratação.

Neste enfoque, só restará caracterizará improbidade administrativa se o objeto contratado não atender ao interesse público. Como exemplos, citem-se a contratação de buffet para festas cuja realização não atenda às finalidades do Estado, ou a contratação de assessorias para realização de serviços que devem ser realizados por servidores públicos, ou o pagamento de despesas que deveriam estar a cargo de determinado contratado.

Nestes exemplos – como em outros casos semelhantes - é importante que se demonstre: (a) a celebração do contrato; (b) o valor dispendido e (c) a natureza do serviço ou do produto adquirido e a sua finalidade.

Em outros casos, a desnecessidade não diz respeito ao objeto licitado – em tese, apto a satisfazer determinada necessidade da Administração – mas sim à quantidade adquirida.

Neste caso, é importante apurar se a quantidade foi estimada de forma razoável. Nem sempre é possível fixar, de forma objetiva, a necessidade da Administração, mas a estimativa de quantitativos deve ser feita seguindo critérios técnicos (no caso de obras de engenharia) ou por qualquer critério que aproxime, o mais possível, a quantidade contratada (no caso das demais contratações).

O resultado que possibilita o ajuizamento de ação civil pública é aquele que demonstra que o excesso de quantitativos adquiridos decorreu da falta de qualquer estimativa ou, ainda, de erro inescusável desta.
Assim, há que se obter: (a) a prova da efetiva aquisição dos quantitativos e (b) o documento que demonstre como foi apurada a quantidade efetivamente adquirida.

Havendo este documento, o descompasso entre um e outro autorizará, desde logo, a conclusão de ato de improbidade administrativa, especialmente quando o produto contratado for suscetível de perecer (não precisa, necessariamente, ser perecível, bastando que o decurso do prazo para sua utilização acarrete o perecimento).

No entanto, pode não haver este descompasso, estando o problema na forma incorreta da apuração dos quantitativos, apuração esta feita sem qualquer base em fatos ou previsões razoáveis. Atente-se para o fato de que não é possível, na maioria dos casos, fixar o número exato de quantitativos, uma vez que, dependendo do bem a ser adquirido, há natural variação da necessidade. O que importa é que exista uma apuração da necessidade da Administração e que esta previsão seja razoável.

Tome-se como exemplo a fixação de quantidade de frutas para a merenda escolar. Há um documento fixando o número de unidades que deve ser adquirido. Este número foi calculado considerando o número de crianças matriculadas no ano anterior acrescido de percentual de aumento de matrículas que ocorreu nos anos anteriores. Ainda que este percentual não se concretize, ficando abaixo, não há como fugir do fato de que houve uma previsão e que esta foi realizada de forma adequada. No entanto, se a Administração foge de qualquer fixação ou a faz sem qualquer base, comprando o dobro, ou o triplo, sem qualquer justificativa, haverá ato ilícito.
Finalmente, algumas vezes é contratada a prestação de serviço público, com ou sem licitação, como forma de burlar a regra constitucional da admissão após aprovação em concurso público. Esta hipótese deve ser tratada sob a ótica da contratação sem concurso público.

Diligências na instrução do inquérito civil:

No caso de desnecessidade da contratação:

• a requisição de cópia do edital, da proposta, da homologação da licitação ou do termo que a dispensou ou a declarou inexigível;
• requisição de cópia do contrato, dos empenhos e respectivos pagamentos.

No caso de excesso de quantitativos:

• requisição dos mesmos documentos necessários na hipótese precedente;
• cópia dos documentos que mostrem como foi apurada a quantidade adquirida.

2. Pagamentos antecipados

Outra questão que surge é o do pagamento antecipado, que é proibido por lei.

Para constatar a sua ocorrência, há que se confrontar a data do cumprimento da obrigação e a data do pagamento realizado. Note-se que não basta que este confronto seja feito com as notas de empenho. Estas são contemporâneas à contratação, já que é proibida a despesa sem prévio empenho. Há que se ter em mãos a data do pagamento.

No caso de o contrato prever o pagamento antecipado, há que se distinguir duas situações: se o contrato estiver de acordo com o edital de licitação (esta é a regra, mas nem sempre acontece), em geral será suficiente expedição de recomendação ao agente, alertando-o da ilegalidade da situação.

Caso o pagamento antecipado não esteja previsto – e não deve estar, como mencionado no parágrafo anterior –, vale dizer, se na licitação era previsto o pagamento em determinado prazo após o cumprimento da obrigação e, mesmo assim, no contrato previu-se o pagamento antecipado, o caso será de ajuizamento de ação.

Com mais razão é o caso de ajuizamento de ação se o contrato – com redação igual à do edital – previu o pagamento em determinado prazo e, não obstante, foi ele realizado antecipadamente.

Diligências na instrução do inquérito civil:

• a requisição de cópia do edital, da proposta, da homologação da licitação ou do termo que a dispensou ou a declarou inexigível;
• a requisição de cópia de documentos que demonstrem a data do cumprimento da obrigação, os empenhos e os pagamentos realizados.

3. Celebração de contrato para acobertar desvio de verba pública

Não é raro deparar com casos em que há celebração de contrato administrativo como forma de justificar o desvio de verba pública. Em geral, o objeto da contratação são serviços, cuja existência física mostra-se difícil de apurar. Contrata-se com algum parceiro ou, por vezes, com empresas que não existem de fato.

Nestas hipóteses, inicialmente há que ser buscado o registro da empresa para verificar se ela, efetivamente, existe.
Também é importante verificar, junto à autoridade fiscal, a situação dela, vale dizer, se está ou não em atividade. E solicitar que seja verificada, por esta autoridade, a efetiva emissão da nota fiscal que deu ensejo ao pagamento.

Tudo isto sem prejuízo de buscar subsídios acerca da efetiva prestação dos serviços, o que pode se dar pela requisição dos documentos que a demonstrem, ou pela coleta de prova testemunhal.

Diligências na instrução do inquérito civil:

• a requisição de cópia do edital, da proposta, da homologação da licitação ou do termo que a dispensou ou a declarou inexigível;
• a requisição de documentos que demonstrem a necessidade da contratação;
• requisição de documentos do registro da empresa e da sua situação fiscal (indagar se ela está em atividade);
• requisitar exame, pela autoridade fiscal, da efetiva emissão da nota fiscal que deu ensejo ao pagamento;
• requisitar cópia de documentos que demonstrem a efetiva prestação de serviços (ou, se o caso, valer-se de prova testemunhal).

4. Pagamentos a maior

O pagamento a maior pode ocorrer pela entrega de valor superior ao da prestação, pelo reajuste ou pela revisão indevidos da obrigação. Nestes casos, há necessidade de cálculo do valor pago a mais, valor este que será igual ao do dano causado ao erário.
Em regra, no pagamento do valor superior ao da prestação, haverá necessidade de perícia contábil para apurar se houve o pagamento a maior.

Também aqui não é suficiente a prova do empenho: há necessidade de comprovar o efetivo pagamento, confrontando-o com o contrato e com as medições realizadas.

Outra forma de pagamento a maior é a concessão de reajuste quando ele não era cabível.

E, finalmente, há que se considerar o pagamento a maior decorrente de revisão incabível de preços.

A revisão de preços encontra suporte legal no artigo 65, II, “d”, da Lei de Licitações, sendo cabível “para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da Administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de consequências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual”.
Por aí se vê que não é qualquer aumento de custo que possibilita a revisão do contrato. Apenas fatos supervenientes e que, ademais, sejam, imprevisíveis, ou previsíveis mas de consequências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado (afora a hipótese de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, necessariamente supervenientes e que configurem álea econômica extraordinária).

Não constituem fatos imprevisíveis, ou previsíveis, de consequências extraordinárias: (1) a inflação (STJ, 2ª. Turma, REsp n. 744446/DF, Relator Min. Humberto Martins, julg. 17.04.2008, v.u); (2) a existência de dissídio coletivo relativo aos empregados do contratado (STJ, 2ª. Turma: AgRg no AREsp n. 132095/SP, Relator Min. Castro Meira, julg. 21.06.2012, v.u; REsp n. 411.101/PR, Relatora Min. Eliana Calmon, julg. 07.08.2003, v.u; REsp n.; 776790/AC, Relator Min. Mauro Campbell Marques, julg. 15.10.2009, v.u; AgRg no REsp 957999/PE, Relator Min. Mauro Campbell Marques, julg. 22.06.2010, v.u; AgRg no REsp 695912/CE, Relator Min. Mauro Campbell Marques, julg. 17.11.2009, v.u; REsp n. 382.260/RS, Relatora Min. Eliana Calmon, julg. 03.12.2002, v.u)
De outra parte, quando cabível a revisão, ela deve ser contada da data da proposta ou, se tiver ocorrido já uma revisão de preços, da data desta última.

Lembre-se que o artigo 5º, “caput”, da Lei nº 12.846, de 1º de agosto de 2013, dispõe que são considerados lesivos à administração pública, nacional ou estrangeira, os atos praticados por pessoas jurídicas que atentem contra o patrimônio público nacional ou estrangeiro, contra princípios da administração pública ou contra os compromissos internacionais assumidos pelo Brasil: “g) manipular ou fraudar o equilíbrio econômico-financeiro dos contratos celebrados com a administração pública”.

Diligências na instrução do inquérito civil:

• a requisição de cópia do edital, da proposta, da homologação da licitação ou do termo que a dispensou ou a declarou inexigível;
• a requisição de cópia do contrato, de eventuais aditamentos, dos empenhos, da prova do pagamento e das medições;
• no caso de revisão de preços, cópia do procedimento administrativo que teria comprovado a rompimento do equilíbrio financeiro;
• a realização de perícia contábil para verificar a existência e o valor do pagamento a maior, que será o valor do dano causado ao erário.
• se for o caso, o encaminhamento de cópia do inquérito civil para a autoridade competente, para os fins do artigo 5º, “caput”, da Lei n. 12.846/13.

5. Falsas medições ou recebimento

As medições – termo utilizado quando se trata de obra ou serviço de engenharia – ou o recebimento – termo adequado para produtos e os demais serviços - realizados por agente público especialmente designado para este fim devem, evidentemente, retratar a realidade. No entanto, constatam-se inúmeros casos em que elas são falsas, quer no que se refere à quantidade, quer no que se refere à qualidade.

A natureza da prestação a ser fornecida à Administração determinará o tipo de providência que deve ser adotada para a investigação.

A regra é que qualquer serviço seja recebido ou medido com a comprovação de sua prestação. Quanto a produtos, deve haver, sempre, o recebimento do material. As obras devem ser medidas, de tudo resultando comprovação suficiente do cumprimento da obrigação.

Nem sempre, todavia, existirão elementos documentais que possibilitem comprovar que o recebimento ou medição são falsos. Muitas vezes, apenas a prova testemunhal será possível, v.g., quando determinado serviço de vigilância não foi prestado em determinado período.

Outras vezes, a prova pericial se mostrará indispensável, especialmente quando se tratar de obra, quer quanto à sua realização efetiva, quer no que respeita à qualidade.

É indispensável que a investigação parta do contrato celebrado pela Administração e dos recebimentos/medições realizados e respectivos pagamentos.

A partir daí, dependendo da prestação, a atuação deverá ser direcionada à realização de perícia, quando possível, ou à coleta de prova testemunhal.

Os produtos recebidos deverão, obrigatoriamente, ser registrados no setor próprio e daí distribuídos às unidades destinatárias. É importante que os autos contenham, ao lado do recebimento, o registro da entrada no setor e a distribuição às unidades requisitantes. O saldo físico deve estar no almoxarifado.

É útil acionar a autoridade fazendária para que esta verifique a expedição de notas fiscais representativas da venda.
A qualidade do produto deve ser a exigida no edital. Para constatar que a prestação foi corretamente entregue, isto é, que o produto tem a qualidade exigida no edital, muitas vezes é indispensável que haja exame pericial demonstrando que a qualidade entregue não correspondeu à adquirida e, ainda, que é inferior à contratada. Isto demonstrado, cumpre fazer avaliação do produto entregue e o comprado, apurando-se a diferença em favor do erário. Esta diferença será o valor do dano.

Os serviços comuns podem deixar registros materiais ou não. Caso deixem – por exemplo, o conserto de determinado equipamento – o caminho a seguir será o mesmo indicado para os produtos. Caso não, a prova testemunhal será o único caminho para apurar a sua efetiva prestação ou a qualidade inferior à contratada.

Serviços e obras de engenharia são objeto de medições. Em geral, será indispensável a realização de perícia e a apuração do valor do montante que deixou de ser realizado ou, no caso de qualidade, a diferença entre o contratado e o medido.
Falsas medições ou recebimentos implicam que os agentes públicos responsáveis por elas também integrem o pólo passivo de ação civil pública de responsabilidade por ato de improbidade administrativa.

Por fim, deve ser lembrado que constitui crime, previsto no artigo 96 da Lei de Licitações, punido com pena de detenção, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa, “fraudar, em prejuízo da Fazenda Pública, licitação instaurada para aquisição ou venda de bens ou mercadorias, ou contrato dela decorrente: (...) II – vendendo, como verdadeira ou perfeita, mercadoria falsificada ou deteriorada: III – entregando uma mercadoria por outra; IV – alterando substância, qualidade ou quantidade da mercadoria fornecida”.

Diligências na instrução do inquérito civil:

• a requisição de cópia do edital, da proposta, da homologação da licitação ou do termo que a dispensou ou a declarou inexigível;
• cópia do instrumento de contrato e das medições ou recebimentos;
• no caso de produtos, cópia do registro da entrada no setor próprio e da distribuição às unidades administrativas, assim como a informação do saldo físico;
• requisição, à autoridade fiscal, da efetiva expedição de nota fiscal representativa do fornecimento;
• realização de prova pericial ou prova testemunhal, conforme o caso;
• encaminhamento de cópias do inquérito para fins criminais (art. 96 da Lei de Licitações).

6. Alterações contratuais

A lei possibilita que a Administração proceda a alterações contratuais. Mas esta possibilidade encontra limites na lei. É o quanto disposto no artigo 65, I da Lei nº 8.666/93, que dispõe que os contratos podem ser alterados, com as devidas justificativas, quando (a) houver modificação do projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica aos seus objetivos ou (b) necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto, nos limites constantes da Lei. Estes limites estão previstos no § 1º do citado artigo 65, sendo de até 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato e, no caso de reforma de edifício ou de equipamento, até o limite de 50% (cinquenta por cento) para os seus acréscimos.
Deve ser apontado que o limite para a majoração é o valor atualizado do contrato na data do aditamento.

Qualquer alteração contratual deve ser devidamente motivada pela autoridade administrativa. E, pela teoria dos motivos determinantes, esta ficará vinculada aos fundamentos alegados.

As alterações podem ocorrer para majoração ou supressão do objeto. No entanto, as irregularidades acontecem quando se trata de majoração, não se conhecendo caso que tenha originado ação civil pública de responsabilidade por improbidade administrativa em hipótese de supressão do objeto. Registre-se, no entanto, que a não alteração do contrato quando a hipótese determinar a supressão pode dar ensejo à improbidade administrativa.

6.1. Modificação do objeto

Em caso de modificação, há necessidade de se verificar se ela ocorreu dentro do objeto inicialmente contratado ou se, ao contrário, implicou em novo objeto. Lembre-se a Súmula 261 do Tribunal de Contas da União: “Em licitações de obras e serviços de engenharia, é necessária a elaboração de projeto básico e adequado e atualizado, assim considerado aquele aprovado com todos os elementos descritos no artigo 6º, inciso IX, da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, constituindo prática ilegal a revisão de projeto básico ou a elaboração de projeto executivo que transfigurem o objeto originalmente contrato em outro de natureza e propósito diversos”.

Neste tópico, importante mencionar, também, a súmula 260 do Tribunal de Contas da União: “É dever do gestor exigir apresentação de Anotação de Responsabilidade Técnica – ART referente a projeto, execução, supervisão e fiscalização de obras e serviços de engenharia, com indicação do responsável pela elaboração de plantas, orçamento-base, especificações técnicas, composições de custos unitários, cronograma físico-financeiro e outras peças técnicas”.

Não se admite que em caso de modificação, seja inserido objeto novo no anteriormente contratado. A contratação assim feita equivalerá à contratação sem licitação.

Nem sempre será possível concluir se a modificação acarretou a inclusão de novo objeto. Em casos assim, será indispensável a realização de perícia, para que reste esclarecido se as modificações ocorreram dentro do objeto anteriormente contratado.
A título exemplificativo, não há dúvida de que o contrato de serviços de hidráulica não pode ter o seu objeto majorado para incluir serviços de jardinagem, à vista da natureza completamente diversa de cada um deles; a contratação da instalação de uma caixa d’água, igualmente, não pode ser majorada para a inclusão da instalação de um portão. O objeto deve permanecer o mesmo e a majoração deve decorrer de fatos imprevistos e imprevisíveis. Exemplificando, se na realização dos serviços de hidráulica for percebido que os condutores inicialmente previstos não podem ser colocados na forma imaginada pela Administração, mas apenas de outra forma, que dispenderá mais material, o acréscimo pode ser feito; se a instalação da caixa d’água demandar algum reforço estrutural não previsto, o acréscimo também poderá ser feito. Sempre observando os limites legais.

Diligências na instrução do inquérito civil:

• a requisição de cópia do edital, da proposta, da homologação da licitação ou do termo que a dispensou ou a declarou inexigível;
• requisitar cópia do procedimento administrativo no qual foi concluído pela necessidade de alteração do objeto;
• requisitar cópias dos empenhos e pagamentos realizados, com as respectivas notas fiscais e medições;
• ouvir o responsável técnico pelo projeto para que esclareça sobre a necessidade de alteração do objeto e razões para a incorreção ou omissão verificada;
• determinar, se for o caso, a realização de perícia para constatar se a majoração ocorreu dentro do mesmo objeto e se o fato que a determinou foi superveniente ao contrato. Em caso negativo, deverá ser apontado os valores pagos indevidamente.

6.2. Majoração de quantitativos

Vale, aqui, o quanto já afirmado com relação à necessidade de contratação, ou seja, verificar se a majoração decorre de efetiva necessidade da Administração. Também vale o quanto já exposto no item jogo de planilhas, lembrando que a alteração contratual após curto período de tempo da celebração do ajuste indica, fortemente, a ocorrência do jogo de planilhas.

Além disto, muitas vezes licita-se quantidade menor de produtos para a adoção de modalidade licitatória mais simples. Há que se verificar, então, quando houver majoração de quantitativos: (a) se a razão do aumento foi conhecida após a contratação e (b) se com a alteração a contratação permanece dentro dos limites de valor da licitação realizada.

Diligências na instrução do inquérito civil:

• a requisição de cópia do edital, da proposta, da homologação da licitação ou do termo que a dispensou ou a declarou inexigível;
• requisitar cópia do contrato, dos empenhos, das medições ou recebimentos e dos pagamentos efetuados;
• requisitar cópia do procedimento administrativo no qual foi concluído pela necessidade de alteração do objeto;
• ouvir o responsável técnico pelo projeto (ou o agente que solicitou a majoração, assim como o que a autorizou) para que esclareça sobre a necessidade de alteração do objeto e razões para a incorreção ou omissão verificada;
• determinar a realização de perícia para constatar se os novos quantitativos eram necessários e se o projeto apresentava lacunas, omissões ou incorreções;
• determinar a realização de cálculo para verificar se com a majoração o valor do contrato aditado situa-se em patamar que determinaria licitação em modalidade menos simples.

7. Prorrogação do prazo contratual

O artigo 57 da Lei nº 8.666/93 permite, em determinados casos, a prorrogação do prazo contratual, vedando o contrato por prazo indeterminado (§ 3º).

Prorrogar o contrato é prolongar o prazo de sua vigência com o mesmo contratado, nas mesmas condições.
No entanto, esta prorrogação só pode ocorrer se prevista no ato convocatório e não constitui direito do contratado. Deve ocorrer, apenas, se interessar à Administração. Daí porque toda prorrogação de prazo deve ser justificada por escrito e previamente autorizada pela autoridade competente para celebrar o contrato (art. 57, § 2º). Registre-se que só se prorroga contrato ainda em vigor, sendo inadmissível a prorrogação de contrato cujo prazo já encontrou seu termo final.

Assim, diante da notícia da prorrogação indevida de prazo contratual, é de rigor verificar se a prorrogação está prevista no ato convocatório e se o prazo dela obedece aos parâmetros previstos no artigo 57 e, ainda, se o objeto do contrato admite a prorrogação. Atente-se que a prorrogação não deve ser tácita, mas expressa e justificada. A não prorrogação independe de motivação, uma vez que o término do prazo do contrato opera, por si só, a extinção do vínculo entre as partes, independentemente de qualquer outra providência.

A prorrogação não admite que se estipulem novas cláusulas contratuais: “Termo aditivo a contrato administrativo que fixa novo período de prestação de serviço, mas mediante novas condições, não previstas no contrato original, introduzidas mediante negociação superveniente à licitação constitui, não uma simples prorrogação de prazo, mas um novo contrato” (STJ, 1ª. Turma, RMS n. 24.118/PR, Relator Min. Teori Zavascki, julg. 11.11.2008)

Anote-se que no caso de serviços contínuos, a prorrogação deve ocorrer com vistas à obtenção de preços e condições mais vantajosos para a Administração, limitada a sessenta meses (art. 57, II).

A Lei, ainda, admite a denominada prorrogação excepcional (art. 57, § 4º), por até doze meses, por ato justificado e mediante autorização da autoridade superior. Esta prorrogação excepcional não pode ocorrer com fundamento em vantagem para a Administração, mas, sim, com fulcro em fato imprevisto ou imprevisível, que possa vir a acarretar a paralisação de serviços contínuos.
Os requisitos da prorrogação excepcional são muito mais rigorosos e devem, igualmente, ser demonstrados pela autoridade administrativa.

Havendo prorrogação indevida, o novo ajuste equivalerá à contratação sem prévia licitação.

Diligências na instrução do inquérito civil:

• a requisição de cópia do edital, da proposta, da homologação da licitação ou do termo que a dispensou ou a declarou inexigível;
• requisitar cópia do contrato e aditamentos, se houver;
• requisitar cópia do procedimento administrativo no qual foi autorizada a prorrogação do prazo contratual;
• no caso de prorrogação excepcional, solicitar a comprovação dos fatos que a geraram.

8. Subcontratação indevida e delegação da execução do contrato

Casos existem em que o contratante delega a execução do contrato a terceiros, total ou parcialmente. Trata-se da subcontratação, que só é lícita quando a sua possibilidade e os seus limites estão previstos no ato convocatório e no contrato. Não havendo disposição expressa neste sentido, a subcontratação é proibida (art. 72 da Lei de Licitações) e constitui causa para rescisão contratual por culpa do contratado (art. 78, VI, da Lei n. 8.666/93).

Havendo notícia de subcontratação, é importante verificar se a subcontratação foi permitida, e em que limite.
Muitas vezes, há verdadeira delegação da execução do contrato a terceiro. Em geral isto ocorre para driblar proibição de contratação com o Poder Público (caso de empresas pertencentes a agente público, por exemplo) ou requisitos de habilitação. Assim, um terceiro se apresenta para licitar e, sendo vencedor, assina contrato cuja execução é realizada por outrem.

Esta hipótese pode ser provada por prova testemunhal ou por filmagens e fotografias do local de execução do serviço ou da obra, se ela ainda estiver em andamento. Em geral, ali ficam os veículos e equipamentos do verdadeiro executor, além de empregados, que poderão declarar o nome de seu empregador e fornecer cópia de sua carteira de trabalho.

Também é importante ouvir o contratado e o real executor e deles solicitar a prova de pagamento deste último, a fim de investigar a existência de superfaturamento.

Também é importante requisitar do contratante cópia dos cheques que serviram como pagamento, para ali verificar se foram depositados na conta corrente dele ou de terceiro. Se este terceiro for o apontado executor real do contrato, a prova da delegação será mais robusta. Se não for, em busca da mesma robustez, é possível requerer a quebra do sigilo bancário do contratado e do executor, na época dos pagamentos, para verificar se a movimentação bancária estabelecida entre ambos demonstra o pagamento pelo serviço total ou parcialmente delegado.

Diligências a serem realizadas no inquérito civil:

• a requisição de cópia do edital, da proposta, da homologação da licitação ou do termo que a dispensou ou a declarou inexigível;
• requisitar cópia do contrato, dos empenhos, das notas fiscais e dos pagamentos realizados;
• requisitar os dados cadastrais das empresas junto aos órgãos oficiais (JUCESP, Receita Federal, autoridade fiscal estadual e/ou municipal);
• determinar a realização de inspeção ou vistoria para verificar a existência física das empresas;
• determinar, se o serviço ou obra estiver em andamento, a realização de vistoria no local da prestação;
• requisitar os documentos que demonstrem que a empresa contratada estava impedida de contratar com o Poder Público (no caso deste impedimento resultar da aplicação de sanção, buscar a informação nos cadastros disponíveis; no caso de a contratada ser impedida de licitar e contratar com fundamento no art. 9º da Lei de Licitações, buscar o documento comprobatório, como, por exemplo, a existência de vínculo com o contratante; no caso do impedimento resultar de não cumprimento de requisito de habilitação, buscar a certidão respectiva);
• requisitar do Ministério do Trabalho, com relação ao período da licitação e do contrato, as elações Anuais de Informações Sociais para apurar a existência de funcionários para a prestação dos serviços;
• requisitar do contratante cópia dos cheques que serviram de pagamento;
• ouvir o contratado e o executor do serviço e solicitar deles o fornecimento de cópia de eventual ajuste entre eles acerca do objeto do contrato;
• buscar a quebra do sigilo bancário das empresas, se for o caso.

O auxílio do Tribunal de Contas e das Corregedorias Administrativas

Muitas vezes, na apuração da ilegalidade em casos de execução ou alteração contratual mostra-se inestimável o auxílio do Tribunal de Contas e, onde houver, das Corregedorias Administrativas. Em geral, a notícia das irregularidades vem destes Órgãos, que tratam de apontar a falta.

Nestes casos, a investigação parte destas comunicações, restando obter a documentação e laudos faltantes e de estabelecer o imprescindível elemento subjetivo necessário para caracterizar ato de improbidade administrativa.
Por outro lado, nem sempre será apontado o valor do dano. Sendo possível estabelecê-lo, a improbidade administrativa configurada será a prevista no artigo 10 da Lei n. 8.429/92. Caso contrário, restará a incidência do art. 11 da mesma Lei.
Finalmente, nem sempre a conduta dos ímprobos será a mesma. Tome-se o exemplo de falsa medição: a conduta do servidor encarregado da tarefa será uma, a do agente pagador será outra e, finalmente, a da empresa será, ainda, outra. É indispensável que a petição inicial descreva a conduta de cada um dos Réus, quando a participação de cada um nos fatos for diversa.