FUNCIONÁRIO PÚBLICO: ACUMULAÇÃO DE CARGOS, PROVENTOS E VENCIMENTOS

 

Assunto: Acumulação de cargos, proventos e vencimentos

A - Antes da Constituição Federal de 1988

a1. Parecer .............................................. 03

a2. Jurisprudência

S.T.F. ........................................... 04

T.F.R. .......................................... 05

a3. Jurisprudência

S.T.F. .......................................... 05

T.F.R. .......................................... 06

B - Depois da Constituição Federal de 1988

Possibilidade de Acumulação

b1. Pareceres .......................................... 09

b2. Jurisprudência

S.T.J. ........................................... 23

S.T.J. .......................................... 25

T.S.E. ........................................... 26

T.R.F. ........................................... 27

T.J.S.P. ........................................ 30

Impossibilidade de Acumulação

b3. Jurisprudência

S.T.F. ........................................... 48

Informativo S.T.F. ....................... 54

S.T.J. ............................................ 54

T.R.F. ............................................ 56

T.J.S.P. .......................................... 59

C - Doutrina

c1. origem histórica .................................. 66

c2. definição .............................................. 66

c3. acumulação e proventos ...................... 68

c4. proventos e vencimentos ..................... 70

c5. conclusão ............................................. 73

 

 

ASSUNTO: ACUMULAÇÃO DE CARGOS, PROVENTOS E VENCIMENTOS

 

A- ANTES DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988

 

POSSIBILIDADE DE ACUMULAÇÃO

a1. PARECER

 

1.1 Parecer s/Funcionário Público - Acumulação - Médico - O exercício cumulativo de dois cargos de médico poderá ocorrer no mesmo órgão ou entidade, desde que exista compatibilidade de horários.

"Em vista do estatuído nos arts. 14 (caput e 1) e 16 do Decreto-lei n 1445/76, é possível ao profissional da medicina o exercício de dois empregos, privativos de sua profissão, num mesmo órgão ou numa mesma entidade da Administração Pública Federal, submetendo-se, normalmente, à jornada de trabalho de quatro horas em cada emprego e, excepcionalmente, à de seis horas num e quatro noutro, sendo certo que esta última hipótese é privativa dos beneficiários da opção facultada no art. 16."

(Departamento Administrativo do Serviço Público - Processo n 8.717/80 - Brasília, 12 de junho de 1980).

 

 

 

 

a2. JURISPRUDÊNCIA

 

Supremo Tribunal Federal

 

2.1 Funcionário Público - Aposentadoria - Acumulação - Inexistente proibição de acumular cargo público e proventos de aposentadoria em empresa privada que, posteriormente, foi transformada em sociedade de economia mista.

(...) "aposentou-se o recorrido no ano de 1962, como servidor de uma ferrovia que nenhuma conotação possuía com o Estado. O vínculo somente surgiu posteriormente, com a transformação da ferrovia em sociedade de economia mista, com preponderância de capital estadual; e o recorrido, já aposentado, não foi abrangido pelos efeitos da transformação da antiga sociedade anônima de natureza privada.

Consequentemente, obstáculo algum existia mesma a que, depois de já aposentado, viesse a exercer atividade no magistério; e com o advento da Carta Política de 1967, por contar com o requisito temporal necessário, obtivesse a estabilidade como servidor do Estado.

Indefiro, nesta condições, o extraordinário, ante a irrecusável conclusão de que não acumula cargos, funções ou empregos quem percebe proventos de aposentado por uma empresa privada e, posteriormente, vem a exercer cargo ou funções no serviço público."

(Recurso Extraordinário n 89.468 - 1 Turma do STF - Rel. Ministro Thompson Flores - j. 08.04.80)

 

Tribunal Federal de Recursos

2.2 Funcionário Público - Acumulação - Remuneração - É lícita a acumulação de cargos ainda que somente por um deles seja percebida remuneração - Havendo boa-fé, não cabe restituição de salários recebidos no período de acumulação.

(Recurso Extraordinário n 4.416 - 2 Turma do TFR - rel. Ministro William Patterson - j. 29.08.80 - RDA 142/83)

 

IMPOSSIBILIDADE DE ACUMULAÇÃO

 

a3. JURISPRUDÊNCIA

Supremo Tribunal Federal

3.1 Funcionário Público - Acumulação - Aposentadoria

- Funcionário público aposentado não pode acumular proventos com remuneração de contrato não-temporário.

"A Constituição de modo geral veda a acumulação. A regra é a não acumulação. As exceções especiais para os aposentados são compreensíveis exatamente porque dizem respeito à prestação de serviços temporários e que visam, sobretudo, a atender aos superiores interesses da nação (no caso do mandato eletivo) ou da própria administração (nas hipóteses de exercício de cargo em comissão e contrato para prestação de serviços técnicos ou especializados). Mas é claro que a Constituição não iria colocar-se contra os princípios básicos que regem o instituto para autorizar acumulação de proventos com vencimentos ou salários de cargo ou emprego público permanentes."

"Acrescento que, a admitir-se a validade do contrato em que a duração é indeterminada, ter-se-ia consagrado a acumulatividade expressamente negada na Constituição..."

(Recurso Extraordinário n 92.485 - 2 Turma do STF - rel. Min. Cordeiro Guerra - j. 02.02.82 - RDA 148/103)

Tribunal Federal de Recursos

3.2 Funcionário Público - Acumulação - Opção.

- No regime estatutário, quando se reconhece a existência de acumulação proibida e a boa-fé do funcionário, não se diz que o vínculo está nulo, pleno jure, mas que se lhe permite optar por um dos cargos (Lei n 1.711/52, art. 193). Do mesmo modo, e até com maior razão, em se tratando de contrato trabalhista, pactuado, diga-se de passagem, com órgão autárquico da Administração Pública, se esta corrige a situação, age acertadamente, de onde não se pode querer o reclamante manter um contrato que infringe a Constituição; mas, em contrapartida, enquanto se patenteou a boa-fé, tanto mais que o empregado prestou efetivo serviço ao empregador, faz jus à anotação, na carteira profissional, desse período e ao pagamento das parcelas salariais, até a rescisão, sob pena de se admitir a prestação de serviço gratuito, em tema trabalhista, ou, o que ainda é mais vexatório, o enriquecimento ilícito da Administração, que se utiliza do emprego, mas não lhe remunera o serviço.

"Reclamação trabalhista. Acumulação proibida. Não cabem indenização e aviso prévio, nem outros direitos decorrentes da despedida injusta, se havia acumulação ilegítima, proibida, de cargos ou funções públicas. Devida, apenas, a contraprestação integral, com férias e gratificação de Natal, enquanto durou a prestação laboral."

(Embargos de Divergência no Recurso Ordinário n 4.379 - 1 Seção do TFR , v.u. - rel. Min. Washington Bolívar - j. 29.10.86 - RDA 168/63)

3.3 Funcionário Público - Acumulação - Indenização.

- Provada a existência de acumulação proibida, dela não exsurge direito à indenização.

- A alegação de que houve ruptura do contrato de trabalho, por descumprimento, pelo empregador, de obrigação contratual (art. 483, inciso da letra d, da CLT), é descabida, porque pressuposto do pedido, na despedida indireta, é a validade do contrato de emprego.

- Se, ante a incidência de norma constitucional, proibida é a acumulação, não se há de falar em despedida indireta.

(...) "...pressuposto do pedido indenizatório, com base na norma indicada, é a existência de contrato de trabalho válido e eficaz. Logo, se o rompimento deste se dera, à vista de incidência de norma constitucional, proibitiva de acumulação, irrelevante o argumento de que desse rompimento do pacto decorram direito relativos à indenização. Devidos pelo empregador, sim, na esteira de remansosa jurisprudência dos tribunais superiores, o pagamento de salários, com contraprestação pelos serviços prestados, férias e 13 salário. Do exposto, conclui-se que, à vista do disposto no art. 483, caput, da CLT, a indenização pedida não pode ser atendida. Prevalece a idéia generalizada, ante os termos do direito consolidado, que a despedida indireta gera pedido indenizatório. Mas, para que o reclamante alcance esse objetivo, imprescindível que o contrato de trabalho seja válido e eficaz. Não no é aquele que dimanar de acumulação proibida, porque esta afasta a legalidade do pacto, ante expressa vedação constitucional."

(Recurso Ordinário n 5.683 - 3 Turma do TFR - rel. Min. Adhemar Raymundo - j. 04.02.83 - RDA 154/124)

3.4 Funcionário Público - Acumulação - Boa-fé

- Não se confunde a prestação de serviço técnico ou especializado, admitida como exceção no 4, do art. 99 da Constituição (1967), com a acumulação proibida de proventos de aposentadoria com relação de emprego em funções especializadas de nível médio.

(Recurso Ordinário n 6.284 - 3 Turma do TFR - rel. Min. Carlos Madeira - j. 30.11.82 - RDA 152/67)

3.5 Funcionário Público - Acumulação - Cassação de Aposentadoria

- Reconhecida a boa-fé do servidor que acumulou um cargo público e um emprego autárquico, e que se aposentou no primeiro, não cabe a sua exoneração, com efeito a partir da data da acumulação, mas sim a cassação da aposentadoria.

- A relação de emprego permanente não se enquadra na permissão constitucional de contrato para prestação de serviços técnicos ou especializados.

- A acumulação, para os aposentados, refere-se à remuneração, e não ao exercício de cargo ou emprego público.

(Apelação Cível n 65.673 - 3 Turma do TFR - rel. Min. Carlos Madeira - j. 04.09.81 - RDA 148/90)

 

B - DEPOIS DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988

 

POSSIBILIDADE DE ACUMULAÇÃO

 

b1. PARECERES

1.1 Parecer de Caio Tácito sobre: CUMULAÇÃO DE PROVENTOS E VENCIMENTOS

O Supremo Tribunal Federal foi chamado a decidir, no RE n 163.204, a pretensão do funcionário estadual, aposentado no cargo de investigador de polícia, ao qual fora denegada, na via administrativa, a cumulação dos proventos com a remuneração por aulas ministradas na atividade que passava a exercer.

Em sessão plenária de 09.11.94, a maioria acompanhou o voto do Relator, Min. Carlos Velloso, vencido apenas o Min. Marco Aurélio. O acórdão ainda não foi publicado, dependendo da revisão dos votos de três dos Ministros.

Embora possam ser oferecidos embargos de declaração, o julgamento, na espécie, é definitivo quanto ao mérito.

A ementa, já oferecida pelo Relator, assim sintetiza a decisão: "A acumulação de proventos e vencimentos somente é permitida quando se tratar de cargos, funções ou empregos acumuláveis na atividade, na forma permitida pela Constituição, C.F., art. 37, XVI e XVII; art. 95, parágrafo único, inciso I. Na vigência da Constituição de 1946, art. 185, que continha norma igual à que esta inscrita no art. 37, XVI da C.F./88, a jurisprudência do STF era no sentido da impossibilidade da acumulação de proventos com vencimentos, salvo se os casos de que decorrem as remunerações fossem acumuláveis. Precedentes do STF: RE 81.729-SP, ERE 68.480, MS 19.902, RE 77.237-SP, RE 76.241-RJ."

O voto vencido divergente, após histórico do tratamento constitucional do tema desde a Carta Imperial de 1824, entende que a Constituição de 1988 adotou implicitamente solução inovadora, na medida em que, no curso dos trabalhos constituintes, foi acolhida emenda supressiva que exclui do tema a referência proventos. O silêncio teria, na hipótese, sentido afirmativo de permissão.

A conclusão é reforçada com a invocação de comentaristas que abonam tal exegese do novo texto constitucional, assim como de acórdão, em igual sentido, no Tribunal de Justiça do Distrito Federal.

Divulgada a decisão do Supremo Tribunal Federal, embora ainda não publicado o acórdão, anteciparam-se órgãos do Poder Judiciário e do Ministério Público a dar eficácia a compreensão restritiva convocando servidores, inclusive aposentados, no sentido de manifestarem opção entre situações, de que fossem titulares, que seriam incompatíveis com o entendimento acolhido pela maioria da Suprema Corte, no mencionado julgamento.

A propósito da legalidade desta providência, é solicitado nosso parecer.

O tema da acumulação de cargos antecede a independência do País. O direito português cogitou de proibi-la desde a Carta Régia de 6 de maio de 1623, confirmada no Alvará de 8 de janeiro de 1627, no Decreto de 28 de julho de 1668 e em várias Ordens Régias subsequentes.

O Decreto de 18 de junho de 1822, do Príncipe Regente, mandava cumprir ditames moralizadores para que não fossem feitos pagamentos a funcionários "sem que tenham assíduo exercício em seus ofícios e empregos" e o princípio foi renovado, durante o Império, em sucessivas leis especiais.

Barbalho, no início da República, acentuava que "é um achaque muito velho o da acumulação de cargos remunerados" e arrolava as frustrações no respeito à proibição inserida no art. 73 do Constituição de 1891. Advertia que à "execução do preceito constitucional, que pode ser severo, mas utilíssimo, erguessem os interesses contrariados" (Comentários à Constituição Federal Brasileira, 1902, p. 340).

Rui Barbosa, na pureza de suas convicções, contestava o acerto da proibição absoluta e defendia a conveniência de se compatizar a ocupação simultânea de cargos técnico-profissionais, que viria a ser admitida na legislação ordinária de 1892, revista em 1909. Sustentava, especialmente, a legitimidade do direito adquirido à percepção da aposentadoria porque "se a jubilação não é cargo, se cargo não é aposentadoria, a reforma, a disponibilidade, a pensão - o pensionista, o funcionário em disponibilidade, o reformado, o aposentado, o jubilado, que nenhum cargo exerceu, não incorrem na interdição do art. 73, quando algum cargo assumirem" (Obras Seletas de Rui Barbosa, X, Trabalhos Jurídicos, p. 10).

A Constituição de 1934 acolheu o princípio da proibição mitigada, permitindo a acumulação de cargos de magistério e técnico-científicos, respeitada a compatibilidade de horários (art. 172), voltando, porém, a Carta outorgada em 1937 à vedação absoluta (art. 159).

Regressou ao sistema constitucional de 1946 a permissão excepcional de acumulação de cargos, quando pelo menos um deles fosse de magistério ou técnico-científico (art. 185), tolerada, ainda, a acumulação de dois cargos de médico, com a Emenda Constitucional n 20, de 25 de maio de 1966.

Em pareceres emitidos como Consultor Geral da República, Haroldo Valadão abonou o entendimento de que a proibição de acúmulo era extensiva aos proventos de disponibilidade ou aposentadoria bem como à remuneração de mandatos eletivos (RDA, vol. 15, pp. 304-343).

A exceção consagrada na Carta de 1946 perdurou no regime da Constituição de 1967 (art. 97), à qual dedicamos análise especial ("Acumulação de cargos na Constituição do Brasil", in RDP, vol. 7, jan./mar. 1969, incorporado ao nosso livro Direito Administrativo, Saraiva, 1975, pp. 304 e ss., antecedido pelo estudo à luz da então iminente "Constituição de 1946", in RDA, vol. 4, pp. 347-352).

A Constituição de 1988 versou a matéria nos itens XVI e XVII do art. 37 que merecem ser transcritos para exata compreensão:

"XVI - é vedada a acumulação remunerada dos cargos públicos, exceto, quando houver compatibilidade de horários:

a) a de dois cargos de professor;

b) a de um cargo de professor com outro técnico ou científico;

c) a de dois cargos privativos de médica;

XVII - a proibição de acumular estende-se a empregos e funções e abrange autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações mantidas pelo Poder Público."

O voto vencedor na decisão antes referida pondera que "as disposições inscritas na Constituição de 1946, art. 185 e de 1988, art. 37, XVI, são iguais". E extrai, do argumento, a conclusão da similitude quanto à proibição de acumular proventos.

A identidade entre os preceitos sucessivos não é, porém, absoluta.

A par da dispensa, na atual Constituição, da exigência de correlação de matérias entre cargos acumuláveis (o que é indiferente na situação dos aposentados), não mais nela se repete a disposição do art. 69 da Emenda Constitucional n 1, de 1969, (idêntico ao 3, do art. 97, da Constituição de 1967) segundo o qual "a proibição de acumular proventos não se aplica aos aposentados, quanto ao exercício de mandato eletivo, quanto ao de um cargo em comissão ou quanto a contrato para prestação de serviços técnicos ou especializados".

A liberalidade estrita assim estipulada conduzia, pela interpretação a contrario sensu, à interdição genérica, ressalvados os casos específicos enunciados.

A atual eliminação da norma retira a força do argumento de imutabilidade do tratamento constitucional.

Ademais, é significativo o elemento histórico, ao qual deu ênfase o voto vencido.

O texto do anteprojeto, oriundo da comissão temática, vedava "a acumulação remunerada de cargos, funções públicas, empregos e proventos".

E o projeto da Comissão de Sistematização repetiu o mesmo texto (art. 87), prevendo, ainda, no respectivo 2, regra equivalente a do 4 do art. 69 do texto constitucional de 1969, acima transcrito, a saber, a de que "a proibição de acumular proventos não se aplica aos aposentados quanto ao exercício de mandato eletivo, de magistério ou de cargo em comissão".

Ofereceu, porém, o Senador Nelson Carneiro emenda supressiva à palavra "proventos" contida no caput do art. 87, e, por via de conseqüência, a eliminação do 2 que, como visto, regulava as exceções ao preceito proibitivo.

Aprovada a emenda, não somente deixou de existir a interdição quanto a proventos, como exclui-se, por desnecessária, a ressalva permissiva.

Eliminada, como regra, a vedação de acumular proventos, não mais cabia prever exceções que privilegiam situações especiais.

A justificação da emenda - que veio a ser aprovada - tinha declaradamente o propósito de "reabrir o serviço público a todo e qualquer cidadão nele inativado", e o de repelir a interdição pela qual "ao que se aposenta ainda saudável, portador de rica experiência, veda-se-lhe a possibilidade de um novo cargo, emprego ou função pública".

É mister, ainda, destacar que a emenda supressiva teve o beneplácito de parecer favorável do Relator Geral, Deputado Bernardo Cabral, concluindo "pela aprovação da Emenda por considerarmos, como o Autor, medida do mais elevado espírito de justiça".

O Congresso Nacional teve oportunidade de se manifestar, na vigência da atual Constituição, sobre projeto de lei que visava a impedir a percepção conjunta de proventos com vencimentos, remuneração ou salários pagos pela Administração direta e indireta (Projeto de Lei n 375/89).

Acolhendo parecer do então Senador Maurício Correa (hoje Ministro do Supremo Tribunal Federal) a Comissão de Justiça e Cidadania da Câmara Alta deliberou pelo arquivamento do projeto, por inconstitucionalidade, invocando-se igual entendimento da Comissão de Constituição e Justiça da Câmara dos Deputados com respeito a projetos que propunham a mesma proibição.

Releva, ponderar, ainda, que a decisão do Supremo Tribunal Federal limitou-se a repelir a aquisição de direito novo, ou seja, a pretensão de acumular proventos já auferidos com nova remuneração proveniente da atividade como professor.

Não estava em causa suprimir acumulação existente, apenas se ratificou ato administrativo que negava a permissão, contra o que se postulava a concessão do duplo benefício.

De nenhum modo, o mérito da causa - e, a fortiori, a substância da decisão - repelia a consideração da existência de direito adquirido ou de ato jurídico perfeito, a ser desfeito ou anulado.

Tão somente declarou-se legítima a recusa administrativa de situação a se constituir.

A par, assim, da singularidade da decisão (que não tem precedente na instância suprema) inexiste identidade fática que possa fundamentar sua extensão a hipóteses diversas em que a acumulação se tenha consumado por força de atos concessivos de autoridade competente, atributivas do direito à simultaneidade das situações jurídicas.

O voto vencido do Ministro Marco Aurélio arrolou a doutrina consagrada, no tocante à Constituição de 1988, no sentido da inexistência de restrição ao exercício de cargo, ou função pública pelos aposentados.

Em reedição recente de seu Curso de Direito Administrativo (2 ed., 1995) Lúcia Vale Figueiredo traz a colação as posições de Maria Sylvia Zanela Di Pietro e de Celso Antonio Bandeira de Mello, ambos coincidentes com a exegese, que adota, "no sentido do entendimento de não haver no texto constitucional óbices à acumulação de proventos de inatividade com vencimentos auferidos em virtude de cargos, funções ou empregos" (ob. cit., p. 385).

A autora alude expressamente ao julgado do Supremo Tribunal Federal, que motiva o presente parecer, mas persiste no entendimento oposto, afirmando que "deveras, se a Constituição é silente e se não atrita a interpretação com os vetores constitucionais, deve-se entender como possível acumular proventos com vencimentos" (ob. cit., p. 387).

Não é outro juízo de José Afonso da Silva (Curso de Direito Constitucional Positivo, 6 ed.) em face da Constituição de 1988: "Igualmente, não é mais proibido acumular proventos com vencimentos de cargo, emprego ou função. Significa que o servidor aposentado, ou mesmo em disponibilidade, poderá exercer qualquer cargo, emprego ou função pública sem restrição alguma, recebendo cumulativamente seus proventos".

Não apenas as vozes dos doutrinadores difundem a tese da constitucionalidade na acumulação de proventos e de remuneração na atividade.

Na Constituição do Estado do Rio de Janeiro, promulgada em 5 de outubro de 1989, repercutiu a lição dos mestres e se tornou explícita a isenção favorável aos aposentados.

O item XX do art. 77 agrega ao preceito federal as expressões de que "a proibição de acumular não se aplica a proventos de aposentadoria."

Diretriz idêntica foi estabelecida, para a Administração Pública da União, em Parecer n SA-04, de 20 de julho de 1989, da Consultoria Geral da República, no qual se firmou entendimento, de força normativa interna, no sentido de que, a partir da Constituição de 1988, "não mais existe vedação constitucional para acumulação de proventos de inatividade com remuneração do cargo, emprego ou função no setor público, com relação a servidores civis e militares" (RDA, vol. 177, pp. 91-97).

De qualquer modo, ainda que se venha a alterar a interpretação liberal consolidada com base no teor do postulado constitucional e nos subsídios históricos de sua elaboração, certamente substituirá a validade de atos praticados segundo a jurisprudência e doutrina então dominantes.

Não se desconstituem os direitos adquiridos em conformidade com orientação pacificamente estabelecida, em razão da qual os interessados formalizaram, de boa fé , suas pretensões, habilitando-se a acumulações validamente outorgadas.

As vontades que se determinaram, ao abrigo de exegeses consolidadas, para o benefício de acumulações regularmente constituídas, não podem ser desconsideradas, caso venha a variar a jurisprudência administrativa ou judicial.

Carlos Medeiros Silva advertiu, como Consultor Jurídico do DASP, que "é pacífico também que a modificação de jurisprudência administrativa, como da judicial, não obriga à revisão dos casos decididos à luz dos critérios repudiados"(RDA, vol. 20, p. 233).

E voltaria, como Consultor Geral da República, com aprovação presidencial, a proclamar a mesma tese, alertando, com apoio de Seabra Fagundes, "que os atos administrativos não se anulam quando, sem mácula de ilegalidade, criam situações jurídicas", para, finalmente concluir que "a modificação de jurisprudência aprovada à vista de novos pareceres, não poderia atingir atos já praticados; somente para o futuro seria observar-se" (Pareceres da Consultoria Geral da República, 1951, vol. I, pp. 14-15).

Se e quando, portanto, a orientação administrativa ou a jurisprudência judicial imprimir sentido diverso à hermenêutica antes acatada, pela qual se pautaram decisões constitutivas de direito, não há porque atribuir eficácia retroativa a revogar situações consolidadas, sem eiva de ilegalidade. O entendimento novo terá em suma, tão somente efeitos ex nunx a incidir sobre situações futuras.

O respeito às situações constituídas na ordem administrativa não atende somente aos princípios gerais de direito tradicionalmente consagrados.

A revisão de decisões definitivas quando sobrevenha nova orientação interpretativa, abalaria a autoridade e a estabilidade da Administração, gerando - conforme o testemunho de Francisco Campos - "uma atmosfera de incerteza e de hesitação, que acabaria por prejudicar a eficiência de seus próprios atos" (Direito Administrativo, 1943, p.62).

A busca da continuidade e coerência nas deliberações administrativas levou a que o legislador, em garantia da estabilidade e harmonia das relações com os administrados, emitisse o comando fixado no Decreto n 73.529, de 21 de janeiro de 1974, pelo qual "é vedada a extensão administrativa dos efeitos de decisões judiciais contrárias à orientação estabelecida para a administração direta e autárquica em atos de caráter normativo ou ordenatório" (art. 1).

De todo o exposto, parece-nos válido alcançar as seguintes conclusões:

I - o acórdão do plenário do Supremo Tribunal Federal, no RE 163.204, adotado, por maioria de votos, em sessão de 9 de novembro de 1994 e ainda não publicado, a par de não haver transitado em julgado, representa decisão singular, que não é suficiente para exprimir jurisprudência consolidada;

II - ademais, o teor fático da decisão contempla a pretensão do impetrante em adquirir direito novo, que lhe fora denegado na instância administrativa;

III - consequentemente, a decisão não enfrentou - nem era pertinente que o fizesse - a hipótese de revisibilidade de atos que, com anterioridade, houvessem constituído direito à acumulação de proventos de inatividade com a remuneração pelo exercício de cargo ou função pública;

IV - é razoável admitir-se, em face dos trabalhos preparatórios na Assembléia Constituinte, e especialmente da aprovação da emenda supressiva de autoria do Senador Nelson Carneiro, acrescida pelo parecer favorável do Relator Geral, que o teor do art. 37, XVI e XVII, da Constituição de 1988 acolhe, implicitamente, a permissividade da acumulação em causa, como tem entendido a doutrina;

V - de qualquer modo, o princípio geral de garantia do direito adquirido e do ato jurídico perfeito, acrescido da diretriz consagrada de que as alterações jurisprudênciais não conduzem, nem induzem à ilegalidade dos atos administrativos praticados em conformidade com orientação antes estabelecida, inviabilizam a revisão que se pretende aplicar a situações definitivamente constituídas, impondo-se opção contrária à estabilidade de direitos individuais.

A perdurar a exigência indebitamente formulada ou se, por qualquer forma, se manifestar a violação de direito líquido e certo, assiste aos seus titulares a garantia jurisdicional, pela via do mandado de segurança.

É como nos parece.

Rio de Janeiro, 17 de março de 1995.

(Revista Trimestral de Direito Público n 10/53 de 1995, Malheiros Editores).

 

1.2 Parecer de Kiyoshi Harada sobre o tema : ACUMULAÇÃO DE PROVENTOS COM VENCIMENTOS

" Recente decisão da Corte Suprema trouxe à baila a questão da acumulação de proventos com os vencimentos, pugnando pela aplicação, aos aposentados, dos mesmos requisitos exigidos na atividade, com fundamento na jurisprudência firmada à luz do art. 185 da CF/46, que corresponderia ao art. 37, XVI da Carta Política vigente.

O Plenário do c. Supremo Tribunal Federal reafirmou o v. acórdão da 3 Câmara do E. TJSP, o qual, baseado em precedente jurisprudencial, oriundo de sua 2 Câmara, havia decidido que o art. 37, XVI, da CF não alcança acumulação de cargo público com proventos de aposentadoria decorrente de cargo público inacumulável na atividade, porque a disposição constitucional somente refere-se a cargos públicos e o aposentado não ocupa cargo público.

É a seguinte a ementa do v. acórdão proferido pelo Excelso Pretório Nacional:

"Ementa: Constitucional. Administrativo. Servidor público. Proventos e vencimentos: acumulação. CF, art. 37 XVI, XVII.

I- A acumulação de proventos e vencimentos somente é permitida quando se tratar de cargos, funções ou empregos acumuláveis na atividade, na forma permitida pela CF, art. 37, XVI, XVII; art. 95, parágrafo único, I. Na vigência da Constituição de 1946, art. 185, que continha norma igual à que está inscrita no art. 37, XVI, CF/88, a jurisprudência do STF era no sentido de impossibilidade da acumulação de proventos com vencimentos, salvo se os cargos de que decorrem essas remunerações acumuláveis.

II- Precedentes do STF: RE 81.729, ERE 68.480, MS 19.902, RE 77.237-SP, RE 76.241-RJ.

III- RE conhecido e provido."

Inegável a cultura e a sabedoria dos Ministros componentes da mais Alta Corte do País. Contudo, a tese esposada pelo v. acórdão não é tão pacífica como veremos a seguir.

Para sustentar a conclusão a que chegou a Suprema Corte argumentou com a jurisprudência, notadamente aquela firmada sob a égide da Constituição Federal de 1946, além de invocar, subsidiariamente, a doutrina e o parecer do MPF. Examinemos tais argumentos.

....

1. JURISPRUDÊNCIA EM TORNO DO ART. 185 DA CF/46

Realmente, a interpretação predominante do art. 185, da CF/46 era no sentido da tese esposada pelo v. acórdão sob comento. Na vigência da Constituição de 1946, na visão do STF, como reconhecido no RE 76.241-RJ, a proibição de acumular era bem mais rigorosa, abarcando inclusive os subsídios decorrentes de mandato parlamentar.

Contudo, há que se ponderar que não havia, como não há, agora, qualquer proibição em relação aos aposentados já que os textos constitucionais se referem a cargos, empregos e funções. O aposentado não exerce cargo ou função e nem mantém emprego, pelo que inaplicáveis, em tese, as restrições estabelecidas para os funcionários na atividade, como bem assinalado no v. acórdão prolatado pelo E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.

No regime da Constituição de 1946 a única proibição expressa, relativamente a inativos, se referia aos militares, conforme dispunha o 5 do art. 182: "Enquanto perceber remuneração de cargo permanente ou temporário, não terá direito o militar aos proventos do seu posto, quer esteja em atividade, na reserva ou reformado.

Pensamos que essa norma excepcional tenha influenciado a Corte Suprema na interpretação do art. 185, pertinente ao funcionário público em geral como, aliás, ficou patenteado no RMS 8.886, onde o e. Min. Victor Nunes Leal assim se manifestou: "Sabemos todos que há parlamentares, acumulando subsídios com proventos de aposentadoria em cargos que não eram magistério. Um ex-presidente da República recebeu, com atraso, proventos de reserva cumulativamente com o subsídio da investidura representativa... Eu próprio pleiteei, como advogado, e obtive do Supremo Tribunal, mediante interpretação do Código de Vencimentos, que um militar da reserva acumulasse seus proventos com o exercício e os vencimentos de cargo diligente de uma autarquia.

Entretanto, meditando mais profundamente sobre o problema convenci-me de que essa acumulação é inadmissível em face do art. 185 da Constituição, para cuja interpretação também se deve recorrer ao art. 182, 5, referente aos militares."(DJ 7.5.64, p.212).

A verdade é que a Constituição de 1946, no que tange a acumulação de proventos e vencimentos, dispensava um tratamento diferenciado entre os militares e os servidores civis, sem que isso importasse na quebra do princípio da isonomia que, aliás, nunca foi levantada pela doutrina ou jurisprudência. De fato, os militares se constituem em uma categoria peculiar de servidores públicos, tanto é que pretendem, hoje, a mudança de denominação para "servidores do Estado". Integram as Forças Armadas, destinadas à defesa da Pátria e à garantia dos poderes constitucionais, decorrendo daí restrições aos oficiais da reserva em níveis mais acentuados do que em relação aos funcionários públicos civis aposentados.

De qualquer forma, a Constituição de 1988 não mais contempla a restrição do tipo estabelecido pelo 5 do art. 182 da CF/46, que exerceu significativa influência na exegese do art. 185.

No regime constitucional vigente desapareceu, também, a restrição prevista no 4 do art. 99 da Cf/67 com a redação dada pela Emenda 1/69, segundo o qual a "proibição de acumular proventos não se aplica aos aposentados, quanto ao exercício de mandato eletivo, quanto ao de um cargo em comissão ou quanto a contrato para prestação de serviços técnicos ou especializados."

Em relação aos magistrados a Constituição Federal vigente, parágrafo único, do art. 95, reproduz a proibição contida no art. 96, I da Cf/46 e no art. 114, I, da CF 67/69 que é extensiva aos juízes em disponibilidade fato que, por si só livra dessa restrição aqueles aposentados.

Tudo indica que não se pode, sob o fundamento de que há um identidade redacional entre o art. 185 da Cf/46 e o art. 37, XVI da CF/88, aplicar a jurisprudência firmada sob a égide daquela Carta Política, bem como a de 1967/69, sem levar em conta todas essas circunstâncias até aqui mencionadas. Aliás, a jurisprudência da Corte Suprema, na época, não era tão tranqüila a respeito e nem refletia a melhor interpretação, principalmente em relação aos militares da reserva, onde, apesar da expressa proibição constitucional, se permitia a acumulação como se despreende de alguns de seus julgados. Só bem mais tarde é que se firmou a jurisprudência no sentido de que no regime de 1946 era vedada a acumulação de proventos com vencimentos, conforme voto proferido pelo i. Min. Moreira Alves, Relator do RE 76.241-RJ: "Atualmente, em face das decisões do plenário deste Tribunal, nas quais se enfrentou o mérito do tema, firmou-se a jurisprudência de que, na vigência da Constituição de 1946, não era possível a acumulação de proventos com vencimentos, salvo se os cargos de que decorrem essas remunerações fossem acumuláveis."(RTJ 83/795)

Realmente, com exceção dos militares nenhuma Constituição prescreveu a proibição de acumular proventos da aposentadoria com os vencimentos. Relativamente a magistrados, como vimos, todas as Constituições estabeleceram proibições extensivas aos juízes em disponibilidade que não se confundem com os aposentados, livres de quaisquer restrições.

Aplicar o art. 185 da CF/46 ou art. 37, XVI da CF/88 em relação aos aposentados torna inúteis e desnecessárias as regras restritivas específicas impostas a militares da reserva (CF/46, art. 182, 5) e aos magistrados em disponibilidade (CF/46, art. 96, I; CF/67-69, art. 114, I; CF/88, parágrafo único, I do art. 95).

.....

2. FUNDAMENTO DOUTRINÁRIO

Sob esse prisma o v. acórdão da Suprema Corte invoca a lição de três autores de grande envergadura, cujos trechos vão adiante transcritos:

"Já o insigne Pedro Lessa, ao se pronunciar sobre norma idêntica contida na Constituição de 1891 ensinava:

"O legislador constituinte não vedou somente a acumulação de dois ou mais cargos remunerados. Vedou por mais forte razão a acumulação de duas ou mais remunerações, uma das quais correspondente a um lugar atualmente exercido, e a outro, ou as outras, percebidas a título de apojubilação ou reforma. Se o legislador proibiu ao indivíduo válido acumular o exercício de dois cargos remunerados, como havia de tolerar que o inválido, o incapaz de trabalhar, o inapto para o exercício de função pública, além de perceber a sua aposentadoria, ainda receba vencimentos pelo exercício de um cargo ilegal de um cargo que não podia ocupar? (RSTF 2/200)."

(Acumulação de Proventos com Vencimentos, Kiyoshi Harada, RT 716/48-55)

 

b2. JURISPRUDÊNCIA

Supremo Tribunal Federal

2.1 Servidor Público - Médico - Acumulação de cargos no regime constitucional anterior à EC 20/66 - Exercício que não é insuscetível de produzir efeitos jurídicos em favor do servidor, senão na hipótese de má-fé - Incompatibilidade somente percebida por ocasião de sua aposentadoria quando já havia sido afastada pela referida Emenda e após haver ele prestado serviço à Administração sem solução de continuidade - Violação constitucional não configurada - Inteligência do art. 193 da Lei 1.711/52.

"Administrativo. Cumulação de cargos. Enquadramento. Não prevalece a restrição do art. 185, da Constituição de 1946, se o ato de aposentação é posterior ao advento da EC 20/66, que passou a admitir acumulação de dois cargos de médico."

"É absolutamente certo que, no regime constitucional anterior à referida EC 20/66, vigorava a proibição de acumulação de cargos públicos, inclusive no que tange a dois cargos de médico, que somente a mencionada emenda veio excepcionar."

"Com efeito, dispunha o art. 185 da Carta de 1946, verbis:

Art. 185. É vedada a acumulação de quaisquer cargos, exceto a prevista no art. 96, I, e a de dois cargos de magistério ou a de um deste com outro técnico ou científico, contando que haja correlação de matérias e compatibilidade de horário.

"O dispositivo, entretanto, foi regulamentado pelo legislador ordinário que, no art. 193, da Lei 1.711/52, dispôs, verbis:

Art. 193. Verificada em processo administrativo acumulação proibida, e provada a boa-fé, o funcionário optará por um dos cargos.

Parágrafo único. Provada a má-fé perderá também o cargo que exercia há mais tempo e restituirá o que tiver percebido indevidamente.

"Colhe-se, portanto, do texto transcrito, que o exercício de cargos inacumuláveis não insuscetível de produzir efeitos jurídicos, em favor do servidor, senão na hipótese de cumulação de má-fé, apurada em processo administrativo."

"No caso dos autos, a incompatibilidade somente veio a ser percebida por ocasião da aposentadoria do recorrido, por implemento de idade, em 1980, sendo que a acumulação de dois cargos de médico, desde 1966, se tornara facultada pela EC 20. Assim, não houve apuração de má-fé de parte do recorrido quanto ao período de tempo anterior à referida emenda, nem solução de continuidade na fluência do serviço prestado à recorrente."

"Assim, não há falar-se em afronta à norma constitucional transcrita, nem tampouco em violação ao princípio da irretroatividade da lei, que foi contemplado no art. 153, 3, da Carta de 1969 (EC 1/69)." Não conhecimento do recurso.

(Recurso Extraordinário n 159.307-5 - MG - 1 Turma do STF - Rel. Ministro Ilmar Galvão - j. 03.05.94 - DJU 10.6.94 - RT 718/301)

Superior Tribunal de Justiça

2.2 RMS - Administrativo - Administração Pública - Servidor Público - Vencimentos - Proventos - Acumulação - A Administração Pública é regida por vários princípios: legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade (Const. art. 37). Outras também se evidenciam na Carta Política. Dentre eles, o princípio da eficiência. A atividade administrativa deve orientar-se para alcançar resultado de interesse público. Daí, a proibição de acumulação de cargos. As exceções se justificam. O magistério enseja ao professor estudo teórico (teoria geral) de uma área do saber; quanto mais se aprofunda, no âmbito doutrinário, mais preparado se torna para o exercício de atividade técnica. Não há dispersão. Ao contrário, concentração de atividades. Além disso, notório, há deficiência de professores e médicos, notadamente nos locais distantes dos grandes centros urbanos. O Estado, outrossim, deve ensejar oportunidade de ingresso em seus quadros, atento aos requisitos de capacidade e comportamento do candidato, para acolher maior número de pessoas amenizar o seríssimo problema de carência de trabalho. Nenhuma norma jurídica pode ser interpretada sem correspondência à Justiça distributiva. A Constituição não proíbe o aposentado concorrer a outro cargo público. Consulte-se, entretanto, a teleologia da norma. O direito não pode, contudo, contornar a proibição de acumular cargos, seja concomitante, ou sucessiva. A proibição de acumulação de vencimentos e proventos decorre do princípio que veda acumulação de cargos. A eficiência não se esgota no exercício da atividade funcional. Alcança arco mais amplo para compreender também a eficiência para a carreira.

(Recurso em Mandado de Segurança n 5.590-6 DF (95.0016776-0) - rel. Ministro Luiz Vicente Cernicchiaro - j. 16/04/96)

Tribunal Superior Eleitoral

2.3 Administrativo. Funcionário público aposentado. Acórdão do TRE/MG que lhe assegurou direito à cumulação dos proventos da inatividade com os vencimentos de cargo efetivo, em virtude de aprovação em concurso público promovido por aquela Corte Eleitoral. Recurso especial do Ministério Público Eleitoral admitido na origem e a que se confere efeito suspensivo, até o julgamento do mérito. Relevância do fundamento invocado (fumus boni iuris) e perigo de execução imediata da segurança deferida (periculum in mora). Alegação de ofensa ao art. 37, XVI, da CF/88 e exibição de precedentes do STF sobre o tema (RE 163.204-6/SP e MS 22.182-8/RJ). Cautelar deferida.

"Vistos, etc.,

Acordam os Ministros do Tribunal Superior Eleitoral, por unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar de incompetência da Corte para apreciar a demanda cautelar e concluir pela legitimação da Procuradoria Regional Eleitoral e, julgando o mérito da cautelar protocolizado, nos termos das notas taquigráficas em anexo, que ficam fazendo parte integrante desta decisão."

(Medida Cautelar n 14, Minas Gerais, Sala de Sessões do Tribunal Superior Eleitoral - j. 28/05/96 - rel. Ministro Walter Medeiros)

 

2.4 Administrativo. Cumulação de proventos da inatividade com vencimento de cargo efetivo, em virtude de aprovação em concurso público promovido pelo TRE/MG. Deferimento da segurança ao servidor aposentado, entendendo, aquela Corte Eleitoral, a cujo órgão de representação se reconhece legitimidade para a interposição recursal. No mérito, tem-se como procedente o recurso por ambos os fundamentos invocados. O Supremo Tribunal Federal, intérprete máximo da Constituição Federal, na exegese do art. 37, XVI, já proclamou, em mais de um precedente, serem inacumuláveis os proventos da aposentadoria com os vencimentos de cargo público efetivo, ressalvadas as exceções expressas na própria Lei Fundamental (RE 163.204]6/SP e MS 22.182-8/RJ). Recurso conhecido e provido, permitindo-se ao recorrido optar pelos proventos por ele percebidos ou pelo exercício do cargo para o qual foi aprovado em concurso, com a respectiva remuneração.

"Vistos, etc..

Acordam os Ministros do Tribunal Superior Eleitoral, por maioria de votos, vencido o Sr. Ministro Presidente, em conhecer do recurso e dar-lhe provimento, nos termos das notas taquigráficas em anexo, que ficam fazendo parte integrante desta decisão."

(Recurso Especial Eleitoral n 12.727 - Minas Gerais - Sala de Sessões do Tribunal Superior Eleitoral - j. 18/06/96 - rel. Ministro Walter Medeiros).

Tribunal Regional Federal

2.5 Ementa: Mandado de Segurança. Acumulação de cargos. Enfermeira. Estado do Ceará e Campanhas de Saúde Pública. Licitude.

"Em face das normas constantes do art. 7, alínea "b" e 5, da Lei n 5.026/66, a participação dos servidores estaduais e municipais nas Campanhas de Saúde Pública se fará sem prejuízo de sua vinculação aos órgãos e entidades a que pertencem, nem importa vincula empregatício com a União Federal. Portanto, situação que não gera vínculo com o Poder Público não pode ser considerada para fins de acumulação de cargos ou empregos. Lícita, então, a acumulação do emprego de enfermeiro do Estado do Ceará com o de enfermeiro de Campanha Nacional contra a Tuberculose."

(Remessa "Ex officio" n 1.478 - CE - 1 Turma do TRF - rel. Orlando Rebouças - j. 17.05.90 - LEX-JSTJ 18/439)

2.6 Ementa: Mandado de Segurança - Concurso Público - Nomeação - Cumulação de Cargos.

"Nenhuma norma jurídica poderá restringir direitos de cumulação de cargos garantidos na Lei Maior em vigência no país."

"...

"Alega a impetrante que foi aprovada e classificada em 6 lugar, em concurso para médico do INAMPS, sendo lotada em Juiz de Fora; que, entretanto, surpreendeu-se com a exigência da Autarquia de que só poderia acumular dois vínculos de médico, na cidade objeto da opção; que tal exigência é arbitrária e não encontra respaldo em lei; que a proibição constitucional se refere apenas à incompatibilidade de horário, se houver; que a duração de uma viagem Rio-Juiz de Fora é de apenas 02 horas e que poderá tranqüilamente atender os dois hospitais, sem prejuízo de nenhum deles."

"...concedida a segurança...recorreu o INAMPS..."

"Não há dúvida quanto à tipicidade da obrigatoriedade de exercício dos dois cargos de médico na mesma cidade, escolhida por ocasião da inscrição para o referido concurso."

"Dúvida também não há, que o edital de um concurso é a lei que regula o evento."

"Ademais, o concurso não gera direito líquido e certo, já que o mesmo, dogmaticamente, cria uma mera expectativa de direito."

"Todavia, nenhuma lei (quer no sentido estrito, quer no sentido lato) pode violar a Lei Maior em vigência no país."

"No caso em tela, se levarmos em consideração as normas dispostas no edital do concurso, robustecidas pelos documentos assinados pela Impetrante, teria razão meritória a Autoridade coatora."

"Ocorre, porém, que a obrigatoriedade do médico servir na mesma localidade é uma restrição não contida na Carta Magna. Como as restrições devem ser admitidas no limite específico da norma legal, parece a este órgão do Ministério Público Federal uma flagrante inconstitucionalidade a que se refere o inciso IV do art. 99 c/c o 1 da Constituição Federal."

"Nenhuma norma jurídica poderá restringir direitos de cumulação de cargos além do que dispõe o referido dispositivo constitucional."

"Não há prova de incompatibilidade de horários, que não pode ser inferida nem mesmo pela extrema distância de locais de trabalho. Para argumentar e reforçar a tese, poder-se-ia admitir um médico com exercício em Manaus e Porto Alegre. Tal acumulação seria possível se o mesmo trabalhasse em dias alternados e pudesse pagar o avião para se locomover."

"Verifica-se que neste Processo, a impetrante trabalha aos sábados, na sua matrícula do Rio de Janeiro, o que nada impede que trabalhe em outros dias da semana em Juiz de Fora, local para onde foi designada."

Negou provimento a apelação.

Voto vencido. "...não parece que o problema aqui, seja de acumulação, mas sim de proibição, porque o instituto da acumulação é, efetivamente, um instituto de Direito Constitucional, e só a Constituição pode dispor sobre ele. Não há possibilidade de uma norma criar novos casos de acumulação."

"O problema aqui, como disse, é de proibição, porque a legislação ordinária, e, no caso, o próprio administrador, através dessa cláusula editalícia, criou uma condição, vamos assim dizer, com vistas ao atendimento de determinados aspectos do interesse público."

"O edital diz que o candidato optante que, por ventura, já possuísse vínculo empregatício anterior com o INAMPS, somente poderá acumular os dois vínculos de médico, na cidade objeto da opção de que trata o referido edital. Embora se use a palavra acumular, não me parece, data venia, que esteja em jogo o problema da compatibilidade de horários, ou os requisitos da acumulação da função pública, em termos constitucionais, mas sim, uma regra que parece ao INAMPS atender aos interesses da sua prestação de serviços, e, consequentemente, da comunidade a que serve."

"Nesse sentido, embora me seja muito caro o instituto da acumulação, não me parece que, aqui, esteja em jogo esse problema, mas sim, uma condição imposta no edital, a que aderiu a Impetrante." Deu provimento ao recurso.

(Apelação em Mandado de Segurança n 89.02.08902-9 - RJ - 2 Turma do TRF 2 região - rel. Silvério Cabral - DJ 04.09.90 - LEX-JSTJ e TRF 26/388).

 

Tribunal de Justiça de São Paulo

2.7 Funcionário Público - Inativo - Nomeação - Aposentado pelo Inamps - Adm - Inocorrência de acumulação de cargos de serviços públicos. Cumulação, tão-somente, de vantagens pecuniárias - RNP. O aposentado não ocupa cargo algum, recebendo, apenas, proventos decorrentes de seu desligamento do serviço público. E o texto constitucional não fala na proibição de acumular vencimentos, proventos ou, de forma genérica, de estipêndios ou vantagens pecuniárias. Fala, tão-somente, na proibição de acumular cargos.

(Apelação Cível 179.421.1 - 7 Câm. Civ. do TJSP - rel. Sousa Lima - j. 16.12.92)

2.8 Funcionário Público - Inativo - Reingresso no serviço público - Adm - Ausência de restrição a cumulação de cargos entre aposentado e a nova função pública, eis que este não ocupa qualquer cargo - RNP.

(Apelação Cível 170.216.1 - 7 Câm. Civ. do TJSP - rel. Godofredo Mauro - j. 30.09.92)

2.9 Funcionário Público - Cargo - Acumulação de vencimentos com proventos - Possibilidade - Aposentado aprovado em concurso para outro cargo - Vedação constitucional inexistente - Segurança concedida - Recurso não provido.

"Trata-se de mandado de segurança concedido para que funcionária pública estadual aposentada, tendo sido aprovada em concurso para outro cargo, também público estadual, e nomeada, pudesse tomar posse, reconhecida a existência de vedação de cumulação de proventos com vencimentos."

"O aposentado não tem cargo; tem apenas a retribuição pecuniária por seviços que já foram prestados (pro labore facto), perfeitamente compatíveis com a remuneração de serviços que estão sendo prestados (pro labore faciendo)."

"No atual regime constitucional, nenhuma vedação existe à acumulação de proventos, vale dizer, a remuneração devida aos aposentados, com vencimentos, devidos aos funcionários da ativa, inocorrente, bem de ver, cumulação de cargos, já que deixou vago o funcionário, pela aposentadoria, o precedente."

"Como bem anota HELY LOPES MEIRELLES sobre o tema , in "Direito Administrativo Brasileiro", 2 ed., págs. 385-386:

"nem se objete com a proibição de acumulação de cargos, uma vez que o aposentado não tem cargo; tem, apenas a retribuição pecuniária por serviços que já foram prestado (pro labore facto), perfeitamente compatíveis com a remuneração de serviços que estão sendo prestados (pro labore faciendo). Por idêntica razão admite-se a dupla aposentadoria, desde que o funcionário haja prestado, efetivamente, serviço em dois cargos por tempo bastante para adquirir, em cada um deles, o direito à inatividade remunerada. O que não se concebe, e a justiça repele, é a duplicidade de proventos resultante do exercício de um só cargo sem dupla contribuição previdenciária.""

(Apelação Cível 212.208.1 - 5 Câm. Civ. do TJSP - rel. Marco César - j. 23.06.94)

2.10 Funcionário Público - Cargo - Acumulação de vencimentos e proventos - Possibilidade - Nomeação em face de novo concurso público - Vedação constitucional inexistente - Recurso não provido.

"Mandado de segurança com requerimento liminar, impetrado por funcionária pública contra o Senhor Presidente da Comissão Permanente de Acumulação de Cargos, da Coordenadoria de Recursos Humanos do Estado, visto que, aposentada como Supervisora de Ensino, submeteu-se a novo concurso, tendo sido nomeada para outro cargo de Supervisora de Ensino, classificada na Delegacia de Ensino de Paraguaçu Paulista. Referida Comissão declarou ser acumulação ilegal a situação pretendida pela impetrante, de receber proventos de aposentadoria com o exercício remunerado do cargo de Supervisora de Ensino."

"...

"A impetrante não acumula cargos públicos, nem empregos ou funções públicas. É Supervisora de Ensino aposentada - o cargo que ocupava, quando na ativa, vagou-se, e outro funcionário, por certo, ora o ocupa. Na inatividade, portanto, sem exercer cargo público, prestou concurso, foi classificada e nomeada para (novo) cargo de Supervisora de Ensino."

"Se não exerce dois cargos públicos - é só um - não acumula cargos."

"A Constituição anterior (Constituição de 1967, Emenda Constitucional n 1, de 17.10.69) aludiu à proibição de acumular proventos (art. 99, 4)."

"Mas a Constituição vigente não se refere à acumulação de proventos e de vencimentos como vedada."

"Logo, não proibida, não há por que não se permitir à impetrante a percepção de proventos de aposentada e, pelo exercício do cargo de Supervisora de Ensino, os vencimentos pelo seu trabalho."

(Apelação Cível n 210.549-1 - 8 Câm. Civ. do TJSP - rel. Osvaldo Caron - j. 24.08.94 - LEX 164/71)

2.11 Funcionário Público - Cargo - Acumulação de proventos e vencimentos - Possibilidade - Nomeação diante de novo concurso público - Vedação constitucional inexistente - Ação procedente - Decisão mantida.

(...) "Promotor de Justiça aposentado, a fim de que seja empossado no cargo de Procurador do Estado, para o qual fora nomeado em caráter efetivo, após aprovação em concurso público, em vista do parecer do Presidente da Comissão Permanente de Acumulação de Cargos, (...) que entendia ser ilegal a acumulação de cargos, "por se tratar de hipótese não prevista nas exceções do art. 37, inciso XVI, da Constituição da República"."

"...

"Realmente, não há que se autorizar a acumulação de cargos, a teor do dispositivo constitucional dos artigos 37 e 17 das Disposições Transitórias."

"O impetrante é Promotor de Justiça aposentado, o que traduz, cristalinamente, não ser ocupante de qualquer cargo ou função pública, daí por que, não só pode como deve assumir o cargo para o qual foi nomeado após regular aprovação em concurso público."

"A propósito, ensina DIÓGENES GASPARINI:

"A proibição de acumular também vigora para o aposentado? O aposentado pode acumular provento e remuneração decorrente do exercício de cargo, emprego ou função? A resposta é afirmativa, se a razão do aposentado é o tempo de serviço (aposentadoria facultativa). Se for por idade (aposentadoria compulsória), não se pode ter o retorno do ao serviço público do aposentado, onde por certo, a preocupação não existe. O aposentado não recebe seus proventos por ocupar seu cargo, função ou emprego público; logo, se perceber pelo desempenho de cargo, função ou emprego público, não se poderá dizer que incide na genérica vedação do inciso XVI do art. 37 da Lei Maior. A Constituição da República veda a acumulação de cargos, funções e empregos públicos, e o aposentado não os titulariza. Assim, o aposentado pode, sem qualquer inconstitucionalidade, ocupar, por exemplo, dois cargos de médico, desde que haja compatibilidade de horários, e ainda receber os seus proventos, ou, se beneficiado por uma dupla aposentadoria, ainda pode legalmente titularizar dois cargos, funções e empregos. Embora seja assim, tem-se que atentar que, em espécie e a qualquer título (vencimentos, proventos), a retribuição está limitada ao que também, nessas condições, percebe o paradigma. Desse modo, sua retribuição a qualquer título e em espécie não pode ultrapassar o teto fixado nos termos do artigo 37, inc. XI, da Lei Maior." (Direito Administrativo, Ed. Saraiva, 3 ed., 1993, pág. 132)."

(Apelação Cível n 207.723-1 - 7 Câm. Civ. do TJSP - rel. Cambrea Filho - j. 03.08.94 - LEX 167/ 89).

2.12 Funcionário Público - Cargo - Acumulação - Auxiliar de enfermagem municipal e professor estadual - Admissibilidade - Artigos 37, inciso XVI, "b", da Constituição da República, e 115, inciso XVIII, "b", da Constituição Estadual - Sentença confirmada - Recurso não provido.

"Não se exige que o cargo técnico ou científico acumulável seja somente aquele que requeira de seu titular a formação universitária. Atualmente, para fins de acumulação, basta que a função requeira de seu exercente aptidões técnicas."

"...

"Segundo observa, a propósito, ADILSON ABREU DALLARI, "não se exige função técnico-científica, conjugadamente, como constou apenas no texto constitucional de 1934. Nem se requer que o exercente da função seja titular de formação universitária, pois regra elementar de hermenêutica ensina que não é dado ao intérprete distinguir quando a lei não distingue. Inegavelmente, não há qualquer exigência de que o cargo técnico ou científico acumulável seja somente aquele que requeira de seu titular formação universitária. Atualmente, para fins de acumulação, basta que a função requeira de seu exercente aptidões técnicas" (Regime Constitucional dos Servidores Públicos, 2 ed., pág. 73)."

(Apelação Cível n 198.656-1 - 6 Câm. Civ. do TJSP - rel. Ernani de Paiva - j. 21.10.93 LEX 152/60)

2.13 Funcionário Público Municipal - Cargo - Extinção - Demissão - Inadmissibilidade - Estabilidade atingida com o cômputo dos tempos oriundos de admissão ou contratação, remunerados pelos cofres municipais - Direito à disponibilidade com vencimentos proporcionais - Impossibilidade, entretanto, de acumulação de vencimentos da disponibilidade com vencimentos da ativa - Recurso parcialmente provido.

Ação promovida por ex-funcionário efetivo, demitido no estágio probatório por extinção do cargo, recontratado em seguida, para exercer funções análogas, sustentando que não poderia ter sido demitido, mas colocado em disponibilidade, com vencimentos integrais e gratificação, inclusive, visto ter dois anos, mais ou menos, anteriores, como contratado para as mesmas funções de assessor. A respeitável sentença de fls., cujo relatório se adota, julgou a ação improcedente, visto que não completados dois anos de efetivo no cargo. Apela, sustentando sua posição original, anexando decisões favoráveis à sua tese. Recruta apelada com outras a seu favor.

Este o breve relatório.

É de pacífico entendimento, nem negado pela corrente favorável ao apelante, que somente poderá ser colocado em disponibilidade, o funcionário estável, ou seja, que tenha vencido, no cargo efetivo, o período probatório de 730 dias de efetivo exercício. Os demais podem ser demitidos ad nutum, conforme a antiga Constituição, ou com regular processo que comprovem os motivos alegados para tal, ou pela extinção do cargo ou lei própria, como é o caso do autor.

Sustenta ele tese inovadora de Direito Administrativo, sustentando que o tempo anterior, em que serviu à Administração como contratado, pela legislação trabalhista, deve ser computado para efeitos de estabilidade posterior ao concurso e à efetivação, gerando-lhe, em conseqüência, o direito à estabilidade e, em conseqüência, o direito a ser colocado em disponibilidade. Porém pleiteia algo impossível, ou seja, a disponibilidade com vencimentos integrais, quando a lei dispõe que serão proporcionais, o pagamento de adicionais temporais, os quais somente se pagam pelo exercício efetivo do cargo, impossível de provar-se pelo disponível e pagamento de gratificação por serviços prestados, a qual só se incorporam após 04 anos ininterruptos de percepção ou 05 intercalados, sob o regime de dedicação exclusiva e regime de tempo integral, não satisfeitos por ele, que foi contratado aos 05.11.79 e exonerado aos 20.04.83, conforme consta da cronologia da própria inicial.

A respeitável sentença apelada, com base no artigo 15 do estatuto local, que determina que somente com dois anos de exercício no cargo, o funcionário nomeado por concurso adquire a estabilidade, negou-lhe o direito à disponibilidade.

Porém, o próprio estatuto, no seu artigo 63 inc.V, determina que, para efeito de aposentadoria e disponibilidade, seja computado qualquer outro tempo em que o funcionário tenha exercitado funções como contratado, ou como funcionário ou servidor da Administração Direta, ou na linguagem da lei, como extranumerário ou sob qualquer forma de admissão ou contratação, desde que pago pelos cofres municipais.

Assim, no caso de extinção do cargo público, duas situações podem ocorrer. Na primeira o funcionário já venceu o estágio probatório no próprio cargo, nada havendo a discutir sobre seu direito à disponibilidade, pacificamente aceito na doutrina e jurisprudência. Na segunda o funcionário, efetivo, não cumpriu o tempo necessário para a estabilidade, ainda estando no chamado estágio probatório. Neste caso, se for sua primeira admissão, infelizmente nada pode ser feito, visto que não poderá completar o tempo para fins de disponibilidade. Porém, como no caso do autor, se tiver outros tempos, oriundos de admissão ou contratação, remunerados pelos cofres municipais, torna-se evidente que atingiu o prazo para estabilidade, sendo de conseqüência a disponibilidade.

Destarte procedente a ação, parcialmente, visto que perfeitamente admissível seu pedido de disponibilidade. Não, porém, como pleiteado, com pagamentos integrais, mas sim proporcionais, recebendo os aumentos que forem recebidos pelos funcionários do mesmo cargo, observada a proporcionalidade. Impossível, também, conceder-se-lhe adicionais na disponibilidade, conforme artigos 187 e 188 do Estatuto próprio, que fixam os direitos pecuniários dos funcionários nesta condição. Finalmente não terá direito à gratificação de função, visto que não completado o tempo necessário para incorporação e a mesma só é devida quando em exercício, como visto.

Quanto a atrasados não há falar, visto que no dia seguinte ao ato de exoneração, foi contratado para as mesmas funções, recebendo o mesmo ordenado como menciona na inicial, sendo-lhe vedada a acumulação de vencimentos da disponibilidade com vencimentos da ativa. Sendo agora estável, como contratado, pelas Disposições Transitórias da Constituição da República de 1988 deverá optar entre permanecer contratado, estável, ou ficar afastado, em disponibilidade, estável, com os vencimentos da disponibilidade, apenas.

(Apelação Cível n 119.629-1 - 2 Câm. Cív. do TJSP- rel. Silva Ferreira - 29.04.90 LEX 130/ 138)

2.14 Servidor público estadual - INATIVO - Acumulação de cargos - Admissibilidade - O servido aposentado ou mesmo em disponibilidade poderá exercer qualquer cargo, emprego ou função pública sem restrição alguma, recebendo cumulativamente seus proventos da inatividade com os vencimentos da atividade assumida - recurso não provido.

"A autora, Soely Celiney Zinezi, aposentada como Supervisora de Ensino, do Quadro do Magistério da Secretaria da Educação do Estado de São Paulo, foi nomeada para exercer, em caráter efetivo e em Jornada Completa de Trabalho, o cargo de Diretor de Escola, após habilitação em concurso público. Tal acumulação foi considerada ilegal pela Coordenadoria de Recursos Humanos do Estado, sendo então impedida de assumir o exercício do cargo para o qual se habilitou em concurso. Sua exoneração se verificou em 12 de maio de 1990. Alegando a contrariedade ao direito quanto ao ato praticado pretende a declaração da ilegalidade do ato praticado, sua reinteração e o pagamento de tudo aquilo que deixou de perceber.

Contestação da Fazenda do Estado insistindo na validade do ato praticado por entender inadmissível a acumulação pretendida.

Por decisão de fls. 64/77, cujo relatório adoto, foi a ação julgada procedente. Interposto o recurso oficial.

Recurso apresentado pela Fazenda do Estado com reinteração quanto aos argumentos expostos na contestação e contrários à acumulação pretendida.

Fica integralmente mantida a decisão do Ilustre Magistrado Dr. Francisco Antonio Bianco Neto, por seus próprios e jurídicos fundamentos.

Comentado o capítulo pertinente da Constituição atual, José Afonso da Silva, Curso de Direito Constitucional Positivo, conclui igualmente, não é mais proibido acumular proventos com vencimentos de cargo, emprego ou função. Significa que o servidor aposentado ou mesmo em disponibilidade poderá exercer qualquer cargo, emprego ou função pública sem restrição alguma, recebendo cumulativamente seus proventos da inatividade com os vencimentos da atividade assumida.

Quem está na inatividade, pois, não exerce o cargo em razão do qual se aposentou, sendo os seus proventos um direito, assegurado na Constituição e na legislação específica, o qual foi adquirido, legitimamente , por ter completado os pressupostos, fáticos e jurídicos, para tanto necessários, enquanto era funcionário, em atividade.

A aposentadoria, como bem conceitua o emérito administrativista Mário Masagão, é a a situação do funcionário público desligado definitivamente do exercício do cargo, por invalidez ou como prêmio por longo tempo de serviço, e que continua a receber até o fim da vida, o estipêndio integral ou reduzido, conforme o caso ( Freitas Bastos, 1970 ).

Com a aposentadoria, então, dá-se a vacância do cargo público, do qual fica desprovido o funcionário , que se afasta do serviço ativo.

Sem dúvida alguma, o inativo é uma espécie do gênero funcionário ( Acórdão do STF no RE n28.228 ) mas com a sua aposentação, embora mantenha vínculo com o sei órgão de origem, inclusive para efeito de percepção dos seus proventos, fica ele descolado da função pública, não mais exercendo o cargo, nessa condição, com vistas a permanecer ainda alcançado pela proibição constitucional de acumular.

O provento da inatividade tem a mesma natureza do vencimentos, deste sendo uma continuação periódica ou um prolongamento, mantendo inclusive o seu caráter alimentar, mas ele tem a índole de uma recompensa, de sentido pro labore facto, o qual não se confunde com o da remuneração, própria da atividade, de cunho pro labore faciendo, cuja acumulacão é que foi vedada, expressamente, pelo constituinte.

A manifesta e deliberada vontade do legislador constituinte - retratada na redação dada ao art. 37, XVI, da Constituição, expungida do projeto a anterior referência a proventos, para deixar o inativo fora do alcance da vedação constante do dispositivo citado - está em perfeita sintonia com o espírito liberal dessa nova Carta Política, que incluiu dentre os seus preceitos fundamentais o da igualdade de todos perante a lei, o da liberdade de todo cidadão exercer qualquer atividade ou profissão e o da livre acessibilidade aos cargos públicos pelos brasileiros em geral, sem discriminações.

Não se deixou nenhuma oportunidade, portanto, para que pudesse ocorrer recepção, de alguma norma infraconstitucional porventura existente, da qual pudesse decorrer alguma compreensão vedatória, da acumulação de proventos com remuneração superveniente à inatividade.

Diante do exposto, nego provimentos aos recurso - Voluntário da Fazenda do Estado e ao Oficial.

( Apelação Cível n 234.156-1/7 - 2 Câm. Civ. do TJSP - j. 09.08.95 - Rel. Barbosa Pereira ).

2.14 Funcionário público - Cargo - Acumulação de proventos e vencimentos - Possibilidade - Nomeação diante de novo concurso público - Vedação constitucional inexistente - Segurança concedida - Recurso não provido.

"Cuida-se de Mandado de Segurança em que a impetrante insurge-se contra ato da impetrada e considerou ilegal a acumulação de seus proventos decorrentes da aposentadoria no cargo de Supervisora de Ensino com os vencimentos resultantes de igual cargo a que foi nomeado, após aprovação em regular concurso público.

A sentença de fls. 51/55, cujo relatório é o adotado, concedeu a segurança.

Há somente o reexame necessário.

O Procurador de Justiça é pelo improvimento.

É o relatório.

Com efeito, inexiste acumulação de cargos, porquanto a apelada impetrante é aposentada por tempo de serviço ( fl. 16 ), logo não mantém qualquer vínculo com o Serviço Público, apenas, recebe proventos.

Eis a lição de Hely Lopes Meirelles:

"Pelas atuais disposições constitucionais, entendemos que o servidor aposentado pode exercer qualquer emprego, função ou cargo em comissão, já que não se encontra nenhuma restrição nas normas a respeito". ( DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO, São Paulo, RT, 1989, p. 380 ).

Portanto, com acerto decidiu a Magistrada: "A Lei Maior não obstou a possibilidade de uma pessoa aposentada por tempo de serviço, que não mais exerce cargo público, vir a tomar posse e entrar em exercício em cargo de natureza técnica, idêntico ao que exercia anteriormente.

Não há qualquer restrição constitucional ao exercício de outro cargo, emprego ou função pública, a quem já se transferiu para a inatividade.

Oportuna e apropriada a citação feita pelo insigne Representante do Ministério Público, em seu parecer de fls. 46/49, que com a devida vênia passo a transcrever: "O aposentado, hoje em dia, pode até fazer concurso e reingressar no Serviço Público, livremente, sem que precise olhar para trás e ver em que cargo se aposentou para verificar se deve exercer um cargo técnico ou um regime de professor", entendimento contido na obra Regime Constitucional dos Servidores Públicos de Adilson Abreu Dallari ( fl. 48)." ( fl.54 ).

Nesse sentido é o julgado publicado na JTJ n 167/89 -91:

"A propósito, ensina DIÓGENES GASPARINI:

A proibição de acumular também vigora para o aposentado? O aposentado pode acumular provento e remuneração decorrente do exercício de cargo, emprego ou função? A resposta é afirmativa, se a razão de aposentação é o tempo de serviço ( aposentadoria facultativa ). Se for por idade ( aposentadoria compulsória ), não se pode ter o retorno ao serviço público do aposentado, onde, por certo, a preocupação não existe. O aposentado não recebe seus proventos por ocupar seu cargo, função ou emprego público; logo, se perceber pelo desempenho de cargo, função ou emprego público, não se poderá dizer que incide na genérica vedação do inc. XVI do artigo 37 da Lei Maior. A Constituição da República veda a acumulação de cargos, funções e empregos públicos, e o aposentado não os titulariza. Assim, o aposentado pode, sem qualquer inconstitucionalidade, ocupar, por exemplo, dois cargos de médico, desde que haja compatibilidade de horários, e ainda receber o seus proventos, ou, se beneficiado por uma dupla aposentadoria, ainda pode legalmente titularizar dois cargos, funções a empregos. Embora seja assim, tem-se que atentar que, em espécie e a qualquer título ( vencimentos, proventos ), a retribuição está limitada ao que também, nessas condições, percebe o paradigma. Desse modo, sua retribuição a qualquer título e em espécie não pode ultrapassar o teto fixado nos termos do art.37, XI, da Lei Maior". ( "Direito Administrativo", Ed. Saraiva, 3 ed.,1993, p.132 ).

Do exposto, nega-se provimento ao recurso.

( Apelação Cível n 271.321-1/1 - 7 Câm.Civ.do TJSP - j.26.02097 - Rel. Pires de Araújo ).

 

2.15 Ementa: Agravo de instrumento. Concessão de Tutela Antecipada contra a Fazenda Pública. Acumulação de proventos de aposentadoria com vencimentos de novo cargo público. Sendo discutível na doutrina e na jurisprudência se a vedação constitucional atinge a acumulação de proventos de aposentadoria do cargo que se vagou com os vencimentos de novo cargo preenchido por aprovação em concurso público, está presente a situação excepcional, que autoriza a concessão da tutela antecipada frente à Fazenda Pública, ante a evidência do " fumus boni iuris" e do " periculum in mora" em verba da natureza alimentar. Decisão agravada mantida. Recurso não provido.

Trata-se de agravo de instrumento tirado contra decisão que concedeu antecipação da tutela jurisdicional, em ação ordinária promovida por servidores aposentados contra a Fazenda do Estado de São Paulo, objetivando a permanência no exercícios de cargos efetivos e a percepção dos respectivos vencimentos sem prejuízo dos proventos da aposentadoria, posto que, após a aposentadoria, foram aprovados em concurso público, nomeados e empossados no novo cargo, não havendo impedimento constitucional de acumulação de cargos, uma vez que a aposentadoria implica na vacância do primeiro cargo. Pleiteia a agravante, pelas razões recursais, a cassação da antecipação da tutela.

Apresentada contra-minuta, o recurso está em termos de julgamento.

É o relatório.

O recurso não merece provimento, devendo prevalecer a respeitável decisão agravada.

É certo, como citado, que juristas de escol, dentre os quais o insigne e iluminado Desembargador e professor ANTONIO RAPHAEL SILVA SALVADOR, tem entendido que contra a Fazenda Pública é inaplicável a antecipação da tutela jurisdicional, a que se refere o art. 273 do estatuto processual, ante a evidente colidência do instituto novo com o reexame necessários da sentença proferidas contra as pessoas jurídicas de direito público.

De fato, à primeira vista, parece evidente a incompatibilidade dos preceitos como emerge da simples leitura dos dispositivos contidos nos arts. 273 e 475, do Código de Processo Civil, verbis:

"Artigo 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e :

"I - haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou"

"II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu."

"Art. 475. Está sujeito ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal a sentença: ...II - proferida contra a União, o Estado e o Município."

De fato, se nem a sentença de mérito produz seus efeitos contra a Fazenda Pública enquanto não confirmada pelo tribunal, como se poderia impor tais efeitos antecipadamente e initio litis ?

É certo que nenhuma lesão de direito será subtraída da apreciação do Poder Judiciário, nos termos da legislação processual, mas, para repará-la já há remédio legal, se é líquido e certo o direito ofendido, pela via mandamental.

Em regra, não causa pejo, pois, a interpretação que afasta a incidência do instituto novo e saudável, da antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional contra a Fazenda Pública.

Mas há situações excepcionais que comportam a incidência do novel instituto processual, e o caso presente é um deles.

Com efeito, sobre o tema, o também eminente Desembargador e Professor JOÃO BATISTA LOPES, ( "O juiz e a tutela antecipada", in Caderno de Doutrina, junho/96, "Tribunal da Magistratura") preleciona que:

"A regra genérica e ampla do artigo 273 do CPC não exclui, em princípio, as ações contra a Fazenda Pública ( "rectíus", em face da Fazenda Pública )".

"A admissibilidade de medidas antecipatórias ( satisfativas ) contra a Fazenda Pública não é novidade entre nós, bastando registrar a possibilidade de liminares possessórias, sujeitas, porém, à prévia audiência do poder público ( CPC, parágrafo único do artigo 928 )."

"Contudo, a antecipação da tutela nessas ações não pode ser admitida indiscriminadamente em razão de peculiaridades que marcam o processo de execução contra a Fazenda Pública."

"Assim, por exemplo, em se tratando de ação condenatória intentada por funcionário público para haver diferenças atrasadas de vencimentos não se mostra viável a satisfação antecipada e plena do direito ( pagamento imediato sem expedição de precatório )."

"É que o Colendo STF vem entendendo a norma do artigo 100 da Constituição Federal não dispensa a expedição de precatório que, contudo, dado seu caráter alimentar, ficará sujeito a uma ordem cronológica diversa da dos precatórios comuns."

"Assim, conquanto admissível, a antecipação da tutela não poderá fugir às peculiaridades da execução contra a Fazenda Pública o que, em termos práticos, obsta à plena eficácia da antecipação."

"Essa dificuldade, presente nas ações condenatórias, não ocorre nas ações mandamentais e nas executivas " lato sensu"."

Este é o caso dos autos. De fato, fugindo-se, tanto quanto possível, em tanger o meritum causae, os autores, já aposentados, sem qualquer restrição, que o edital do concurso evidentemente não impunha, foram aprovados em concurso público para provimento de cargo efetivo. Nomeados e empossados, formalizou-se a relação do vínculo empregatício.

Mas a Coordenadoria de Recursos Humanos, da Secretaria da Administração, entendeu haver afronta ao princípio constitucional da cumulação de cargos, colocando os autores na inexorável posição de optar entre os proventos da aposentadoria ou os vencimentos do cargo que vem exercendo.

A não concessão da tutela antecipada para os autores implicaria em não lhes reconhecer a possibilidade de em juízo discutir a alegada lesão de direito, de natureza alimentar, posto que, na doutrina e na jurisprudência há divergência se a vedação constitucional de cumulação de cargos também obsta a cumulação de proventos de aposentadoria do cargo que se vagou com os vencimentos de novo cargo.

Portanto, por escorreita, a decisão agravada deve prevalecer até o julgamento final da causa.

Ante o exposto nega-se provimento ao recurso.

( Agravo de Instrumento n 020.994.5/0-00 - 8 Câm. Civ. do TJSP - j.11/12/96 - Rel. Felipe Ferreira )

 

2.15 Mandado de segurança - Assistência - Inadmissibilidade - Possibilidade de intervenção restrita ao caso de litisconsórcio - Inteligência do artigo 19 da Lei n1553/51, com a redação da Lei n6071/74 - Desde a nova redação do art. 19 da Lei Federal n1533 de 31/12/51, dada pela Lei n6071 de 03/07/74, que passou a admitir apenas o listisconsórcio, já não cabe assistência em mandado de segurança.

Funcionário Público - Acumulação de proventos - possibilidade perante a atual Constituição da República - Sujeição, porém, a veto, ou limitações, de Lei infraconstitucional - Proibição vigente no Estado de São Paulo - Recepção do artigo 171 da Lei Estadual n10.261/68 - É lícito, perante a atual Constituição da República, acumular, sem restrições, proventos ( de aposentadoria ) com vencimentos ( de cargo, emprego ou função ). Mas tal possibilidade fica sujeita a proibição, ou limitações, de lei infraconstitucional, como sucede no Estado de São Paulo, onde com as exceções da velha Carta, não o permite o art. 171 da Lei n10.261/68, que foi recebida pela nova ordem jurídica.

Incognoscível o recurso.

Já não cabe assistência em mandado de segurança, porque a lei que o regula ( Lei federal n1533, de 31/12/51 ), passando de maneira expressa a admitir apenas o litisconsórcio ( art. 19,com a redação introduzida pela Lei n6071 de 03/07/74 ), a preexclui. E a razão da mudança normativa é que o incidente da controvérsia de intervenção, previsto no art. 51, segunda parte, do Código de Processo Civil em vigor, seria incompatível com a celeridade do processo especial.

De modo que, apresentado por quem adentrou o processo a título de assistente, não pode conhecido o recurso da Fazenda.

Mas a ordem deve ser cassada.

Já não constando regra idêntica ou análoga, à que estava no art. 99, 4, da Constituição Federal anterior, de onde se inferia, a contrário, proibição de acumulo de proventos fora das exceções, a melhor interpretação da Carta vigente é, ao propósito, a de que, "não se podendo construir proibições onde não existem, resulta que hoje é possível acumular sem restrições proventos - isto é, o que se recebe na condição de aposentado - com vencimentos de cargo, função ou emprego que se exerça" ( CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELLO, "Regime Constitucional dos Servidores da Administração Direta e Indireta", SP, Ed. RT,2, ed..1991, p.90, n.111. No mesmo sentido, ADILSON ABREU DALLARI, "Regime Constitucional dos Servidores Públicos", SP, Ed. RT 2. ed., 1990, p.76/79 ).

Cuida-se, todavia, de possibilidade que, fundada no axioma ontológico, segundo o qual aos cidadãos é lícito tudo aquilo que lhes não proíba o ordenamento, se as sujeita a disposição contrária, ou restritiva, de lei infraconstitucional e, com pertinência ao caso, de lei do estado-membro, visto que a disciplina da matéria ( Saber se convém, ou não, permitir acumulação de proventos, e, convindo, em que termos ), respeitando à organização de seu funcionalismo, lhe não é vedada nem limitada pela Constituição ( art.25,1, e art. 37, XVI e XVII ). Também está na doutrina: "Lei, entretanto ( Federal, Estadual, Municipal ou Distrital, conforme o caso ) poderá vedar esta possibilidade" ( CELSO ANTONIO, op.e loc. cits ).

Mas não precisa de ser lei nova, superveniente à atual Constituição. Pode ser lei anterior, cujo conteúdo, não se indispondo com nenhuma regra do novo ordenamento, haja obtido deste, de modo tácito, no chamado fenômeno da recepção, o fundamento de sua validade normativa ( cf. Kelsen, "Teoria Generale Del Diritto Del Stato"trad. de Sergio Cotta e Giuseppino Trevis, sp1, Etas Libri, 5 ed., 3 risti.,1980, p.119,c ).

É o que sucede aqui, onde, recebido pela nova ordem jurídico-constitucional, continua a viger o disposto no art. 171 da Lei Estadual n10.261 de 28/10/68, que, salvas as exceções da velha Carta, irrelevantes à espécie ( 3 ), proíbe a acumulação de proventos.

Do exposto, não conhecem do recurso, mas dão provimento ao reexame necessário, para denegar, como denegam, a segurança, cassando a ordem, contra o voto do 3 juiz.

( Apelação Cível n 131.072-1/2 - 2 Câm. Cív. do TJSP - j. 10/12/91 - Rel. César Peluso ).

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

IMPROCEDÊNCIA OU IMPOSSIBILIDADE

b3. JURISPRUDÊNCIA

Supremo Tribunal Federal

3.1 Funcionário Público - Acumulação de Cargos - Opção

- Servidor público. Acumulação de cargos ou empregos. Só se caracteriza a sua ilicitude se, assegurada a opção ao servidor, ficar provada sua má-fé.

(Recurso Extraordinário n 106.840 - 2 Turma do STF - rel. Carlos Madeira - j. 21.02.86 - RDA 167/132)

3.2 Servidor Público - Profissional de saúde - Acumulação remunerada de cargos - Previsão em dispositivo de caráter permanente de Constituição objeto da ação direta de inconstitucionalidade - Matéria excepcionada pela Constituição Federal em norma transitória (art. 17, 2), limitando-se sua parte permanente a excepcionar os médicos (art. 37, XVI) - Medida cautelar de suspensão provisória de eficácia - "Fumus boni iuris" evidenciado - Liminar deferida ante a possível violação do art. 11 das "Disposições transitórias" da CF.

Ementa oficial: Ação direta de inconstitucionalidade. Medida cautelar. Acumulação remunerada de cargos privativos de profissionais de saúde. Art. 37, XVI, "c", da CF de 1988, arts. 11 e 17, 2, do "Ato das disposições constitucionais transitórias", e art. 145, 7, "c", da Constituição do Estado de Mato Grosso. Havendo a Constituição do Estado de Mato Grosso, em norma de caráter permanente, permitido a acumulação remunerada de cargos públicos de profissionais de saúde, que a Constituição Federal só admite em norma de caráter transitório (art. 145, 7, "c"), é de se deferir, diante de possível violação ao art. 11 do "Ato das disposições constitucionais transitórias", a medida cautelar de suspensão de tal dispositivo até o julgamento final, face à plausibilidade jurídica da ação direta de inconstitucionalidade (fumus boni iuris) e à conveniência da ordem jurídica administrativa.

"A Constituição da República, dentre outros princípios políticos, programáticos e de garantia, estabeleceu princípios jurídicos vinculantes onde se destacam os do "caput" do art. 37, que é seguido de outras normas preceptivas, também de natureza vinculante."

"O constituinte estadual, ao ditar a norma contida na alínea "c", 7, do art. 145, extrapolou os limites estabelecidos pelo art. 11 do "Ato das disposições constitucionais transitórias" no exercício do poder constituinte decorrente, ampliando os termos da norma vinculante contida no art. 37, XVI, da Carta Magna..."

(ADI n 281-3 (medida liminar) - MT - Sessão plenária do STF - rel. Min. Sydney Sanches - j. 06.06.90 - DJU 10.08.90 - RT 668/206)

3.3 Servidor Público - Acumulação de proventos com a remuneração na atividade - Impossibilidade - Cargos efetivos de que decorrem ambas remunerações que não são possíveis na atividade - Validade do ato administrativo ao exigir, no ato da posse do concursado, em cargo na Secretaria do STF renunciasse, concomitantemente, aos proventos da reserva remunerada - Segurança denegada - Voto vencido.

Ementa oficial: Validade do ato administrativo desta Corte que condicionou a posse de oficial da reserva remunerada do Exército, no cargo de Técnico Judiciário do Quadro da Secretaria do Tribunal, à renúncia concomitante aos proventos da reserva remunerada.

O Plenário desta Corte, recentemente, ao julgar o RE 163.204, firmou o entendimento de que, em face da atual Constituição, não se podem acumular proventos com remuneração na atividade, quando os cargos efetivos de que decorrem ambas essas remunerações não sejam acumuláveis na atividade.

Improcedência da alegação de que, em se tratando de militar que aceita cargo público civil permanente, a única restrição que ele sofre é a prevista no 3 do art. 42: a de ser transferido para reserva. A questão da acumulação de proventos com vencimentos, quer se trate de servidor público militar quer se trate de servidor público civil, se disciplina constitucionalmente de modo igual: os proventos não podem ser acumulados com os vencimentos.

Não sendo os proventos resultantes da reserva remunerada acumuláveis com os vencimentos do cargo de técnico judiciário, se o impetrante quiser tomar posse neste, deverá necessariamente optar por sua remuneração, porquanto não se pode exercer cargo público gratuitamente, o que implica dizer que terá de renunciar à percepção dos proventos resultantes da inatividade militar.

(Mandado de Segurança n 22.182-8 - RJ - Sessão plenária do STF - rel. Min. Moreira Alves - j. 05.04.95 - DJU 10.08.95 - RT 721/307)

3.4 Funcionário Público - Cargo - Acumulação - Vencimentos e proventos - Vedação constitucional - Possibilidade somente nas hipóteses permitidas pela Constituição para os cargos, funções ou empregos acumuláveis na atividade - Recurso Extraordinário conhecido e provido.

A acumulação de proventos e vencimentos somente é permitida quando se tratar de cargos, funções ou empregos acumuláveis na atividade, na forma permitida pela Constituição.

Ementa oficial: - Constitucional. Administrativo. Servidor Público. Proventos e Vencimentos: Acumulação. C.F., art. 37, XVI, XVII.

I- A acumulação de proventos e vencimentos somente é permitida quando se tratar de cargos, funções ou empregos acumuláveis na atividade, na forma permitida pela Constituição. C.F. , art. 37, XVI, XVII; art. 95, parágrafo único, I. Na vigência da Constituição de 1946, art. 185, que continha norma igual à que está inscrita no art. 37, XVI, CF/88, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal era no sentido da impossibilidade da acumulação de proventos com vencimentos, salvo se os cargos de que decorrem essas remunerações fossem acumuláveis.

II - Precedentes do STF: RE 81.729-SP, ERE 68.480, MS 19.902, RE 77.237-SP, RE 76.241-RJ.

III - R.E. conhecido e provido.

É inadmissível qualquer acumulação não prevista pela Constituição Federal.

"...O acórdão recorrido decidiu pela legitimidade constitucional da acumulação de cargo ou função pública com proventos de aposentado. Está no acórdão:

" (...) Existe precedente deste Egrégio Tribunal, acórdão oriundo da Egrégia Segunda Câmara, rel. Des. Urbano Ruiz, onde, com apoio em ensinamento de José Afonso da Silva e Celso A. Bandeira de Mello, os doutos julgadores concluíram que afora não se poder "construir proibições onde não existem", "hoje é possível acumular sem restrições proventos - isto é, o que se recebe na condição de aposentado com vencimentos de cargo, função ou emprego que exerça, isto porque o aposentado não exerce cargo algum" (in Apelação n 132.997.1)."

Voto. "O acórdão violou o dispositivo no art. 37, XVI, da Constituição Federal, que não admite a acumulação de proventos com a remuneração pelo exercício de outro cargo... a proibição é a regra geral e a situação do recorrido não se enquadra em qualquer das exceções previstas na Constituição (art. 37, XVI; art. 95, pár. único, I; art. 128, II, "d" e art. 17, 1 e 2, ADCT), que são as únicas admissíveis."

"Os servidores público aposentados não deixam de ser servidores públicos: são, como bem afirmou Haroldo Valadão, servidores públicos inativos. A proibição de acumulação de vencimentos com proventos decorre, na realidade, de uma regra simples: é que os vencimentos, que são percebidos pelos servidores públicos ativos, decorrem de um exercício atual de cargo, enquanto os proventos dos aposentados decorrem de um exercício passado. Ambos, entretanto, vencimentos e proventos, constituem remuneração decorrente do exercício - atual ou passado - de cargos públicos, ou de empregos e funções em autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações mantidas pelo poder público (C.F., art. 37, XVI e XVII, art. 40). Por isso mesmo, essa acumulação de vencimentos e proventos incide na regra proibitiva, porque ambos - vencimentos e proventos - constituem remuneração decorrente do exercício de cargo público. E a Constituição, no art. 37, XVI, ao estabelecer que "é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos", observadas as exceções por ela previstas, está justamente vedando a acumulação remunerada decorrente do exercício de cargos públicos."

"As Constituições que fizeram referência expressa à situação de aposentado quando trataram de acumulação de cargos (Constituição de 1934, art. 172, 4; Constituição de 1967, art. 97, 3 e EC n 1/69, art. 99, 4), o fizeram exclusivamente para, com caráter de excepcionalidade, indicar as hipóteses em que se admitiria a acumulação e definir as condições em que ela ocorreria, posicionamento que revela estar a vedação contida na regra genérica que proíbe a acumulação de cargos."

"É precisamente por isso que Torquato Jardim, referindo-se ao art. 97, 3 da Constituição de 1967, emendada em 1969 (art. 99, 4), depois de anotar que a vedação historicamente abrange a acumulação de proventos com exercício de outro cargo público, faz as seguintes observações ("Parecer", RDP 90/121):

"A exceção criada na Carta de 1967-69 teve por fim afastar a jurisprudência do STF e os pareceres da Consultoria-Geral da República que afirmavam a intenção constituinte de vedação da acumulação na Constituição de 1946.

(...)

O Texto de 1988 reencontra-se com o de 1946, fazendo desaparecer a exceção para os aposentados, razão por não haver sobre o que tergiversar: os aposentados não podem acumular a aposentadoria com emprego no serviço público."

"Em conclusão, no inciso XVI do art. 37, da Constituição, que estabelece o princípio da inacumulabilidade da cargos públicos, está compreendida a vedação de acumulação de aposentadoria em cargo público com o exercício de outro cargo público, vedação que se aplica a todas as espécies de acumulações, submetida a uma única exceção: quando se tratar de acumulação que seria lícita também na atividade (letras a, b e c, do inciso XVI, do art. 37, CF/88)."

(Recurso Extraordinário n 163.204-6 - São Paulo - Sessão Plenária do STF - rel. Carlos Velloso - j. 09.11.94 - LEX-JTJ 162/273)

3.5 Servidor Público - Demissão - Acumulação de emprego de agente administrativo em autarquia federal com cargo de professor de rede oficial estadual - Acumulação não compreendida nas exceções previstas no art. 37, XVI, da C.F. - Irrelevância de eventual compatibilidade de horários - Exercício de mandato sindical não obsta a demissão por falta grave - Mandado de segurança indeferido - Questões propostas que demandam exame aprofundado de provas, incabível na via eleita - Ressalva do direito de postular, na via ordinária, a invalidação do ato demissionário, com meios de provas mais amplos.

Ementa oficial: Acumulação verificada em regular processo administrativo. Emprego que não se enquadra nas exceções previstas pelo art. 37, XVI, da CF, porque não tem natureza técnica ou científica, sendo irrelevante eventual compatibilidade de horário. Exercício de mandato sindical não obsta demissão de servidor por falta grave. Falta de elementos para verificação de ocorrência de boa-fé. Precedentes do Supremo Tribunal Federal.

Indeferido o mandado de segurança, porque as questões propostas demandam exame aprofundado de provas, o que não cabe nos estreitos limites do writ, ressalvado à impetrante o direito de postular, na via ordinária, a invalidação do ato demissionário, com meios de provas mais amplos.

(Mandado de Segurança n 21.809-6 - MS - Sessão Plenária do STF - rel. Min. Paulo Brossard - j. 08.04.94 - DJU 17.06.94 - RT 711/248)

Informativo do STF n 47 de 09.10.96

3.6 Acumulação de cargos

Não ofende o art. 38, da CF - que dispõe sobre a situação de servidor público em exercício de mandato eletivo - decisão que nega a vice-prefeito empregado de empresa pública a acumulação da remuneração proveniente desse emprego com a verba de representação referente ao mandato eletivo. A pretendida acumulação não se enquadra nas ressalvas previstas no art. 37, XVI, da CF, assegurando-se, contudo, ao vice-prefeito a opção prevista no art. 38, II, in fine, da CF, RE 140269-RJ, rel. Min. Néri da Silviera, 01.10.96

 

Superior Tribunal de Justiça

 

3.7 Administrativo. Funcionário Público. Acumulação de cargos. Proibição.

"A permissão de acumular cargos públicos ou proventos com remuneração da atividade não pode exceder dos limites previstos na Constituição Federal. Se a hipótese não se enquadra nas exceções expressamente previstas, inexiste direito de qualquer espécie."

(Recurso em Mandado de Segurança n 6.230/RS (REG 95/0048116-2) - j. 16.04.96 - rel. Ministro William Patterson)

 

 

 

Tribunal Regional Federal

3.8 Ementa: - Constitucional e Processual Civil - Acumulação de Cargos - Liminar que mantém a servidora nos cargos - Agravo - Aplicação dos novos princípios constitucionais - Direito adquirido - Inexistência em face da Lei Maior - Possibilidade de reparação de eventual prejuízo - Ausência de demonstração do "Fumus boni iuris" e do "Periculum in mora" - Art. 37, XVI e XVII, da Constituição Federal.

I - Inexistindo direito adquirido contra a Constituição nova, que impôs maiores restrições à acumulação de cargos e empregos públicos, inexiste "fumus boni iuris" a amparar a pretensão liminar da autora cautelar, de sua manutenção em dois cargos inacumuláveis.

II - Possibilidade de reparação do prejuízo pela União Federal, em caso de eventual êxito da postulante.

III - Agravo de instrumento provido. Liminar cassada.

"Alega a agravante que a agravada exerce o cargo de agente administrativo do Ministério das Relações Exteriores e o de auxiliar de enfermagem da Fundação Hospitalar do Distrito Federal, fazendo-a incorrer na acumulação ilícita de cargos vedada pelo art. 37, incisos XVI e XVII da novel Constituição da República, litteris:

"XVI - é vedada a acumulação remunerada de dois cargos públicos, exceto, quando houver compatibilidade de horários:

a) a de dois cargos de professor;

b) a de um cargo de professor com outro técnico ou científico;

c) a de dois cargos privativos de médico;

XVII - a proibição de acumular estende-se a empregos e funções e abrange autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações mantidas pelo Poder Público."

"Elementarmente, os cargos ocupados pela autora da cautelar ora agravada, não se enquadram na hipótese excepcional do inciso XVI supratranscrito."

"Quanto à alegação de direito adquirido, esta não tem a menor procedência ante o entendimento, assente, pacífico, de que o mesmo não pode ser alegado contra a Constituição, que ao entrar em vigor estabelece uma nova ordem social ou jurídica, de aplicação imediata fora, unicamente, os casos que forem expressamente ressalvados e suas disposições transitórias ou permanentes."

"... à guisa de exemplos, as seguintes decisões, inclusive do Colendo STF, a saber:"

"... Não há direito adquirido contra texto constitucional resulte ele do Poder Constituinte originário, ou do Poder Constituinte derivado. Precedentes do STF. Recurso Extraordinário conhecido e provido" (STF, RE n 94.414/SP, Tribunal Pleno, Rel. Min. Moreira Alves, unânime, in RTJ, vol. 114/237).

"ART. 106 DA EMENDA CONSTITUCIONAL N 1/69

Em se tratando de servidor admitido, por Estado-Membro, em serviços de caráter temporário, ou por ele contratado para funções de natureza técnica especializada, a lei especial que estabelece ser regime jurídico (art. 106 de Emenda Constitucional n 1/69) é a estadual. Em conseqüência, a relação jurídica existente entre o Estado-membro e o servidor é de natureza administrativa, e não trabalhista.

Inexistência de direito adquirido a regime jurídico de servidor público cuja modificação decorre de texto constitucional.

No caso, a condenação abarca período anterior ao da vigência da Lei n 500 do Estado de São Paulo, razão por que seus efeitos se restringem, com os limites decorrentes da prescrição, a esse período uma vez que, posteriormente a ele, a relação jurídica entre recorrente e recorrido, deixou de ter natureza trabalhista, passando a ter caráter administrativo, e tornando-se, assim, incompetente a Justiça do Trabalho para examinar questões a ela relativas.

Recurso extraordinário conhecido e provido em parte" (STF, RE n 90.391/SP, Tribunal Pleno, Rel. Min. Moreira Alves, por maioria, in RTJ, vol. 94/1.238).

"MANDADO DE SEGURANÇA - SERVIDOR PÚBLICO - ACUMULAÇÃO DE CARGOS - CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 - DIREITO ADQUIRIDO - INEXISTÊNCIA.

I - Inexiste direito adquirido contra o texto constitucional em especial no que se refere a regime jurídico de servidores públicos. Precedentes do STJ.

II - Impossibilidade de se entender estável o servidor que incida em acumulação de cargos, vedada constitucionalmente.

III - Não cabe à autoridade impetrada a apreciação de pedido de rescisão de contrato de trabalho, sendo portanto descabido examinar perante a mesma, a legalidade ou não do comportamento de outra autoridade que não integra lide.

IV - Ordem denegada" (STJ, MS n 7/DF, 1 Seção, Rel. Min. Miguel Ferrante, unânime, in DJU de 05.03.90).

"CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO - PROCURADORES AUTÁRQUICOS - EQUIPARAÇÃO A VENCIMENTOS DE PROCURADORES DA REPÚBLICA - DESCABIMENTO - INEXISTÊNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO CONTRA A CONSTITUIÇÃO.

I - Afigura-se incabível, no plano legal e constitucional, a equiparação de vencimentos dos Procuradores Autárquicos aos dos Procuradores da República, à míngua de semelhança de suas atividades e atribuições.

II - Os efeitos patrimoniais decorrentes da equiparação prevista na Lei n 2.123/53 não mais subsistem, desde o Comando Constitucional de 1967 (art. 96), no que foi seguido pela Carta Magna, em vigor (art. 37, inciso XIII). Não há direito adquirido contra a Constituição. Precedentes do STF e do extinto TFR.

III - Apelação desprovida. Sentença confirmada" (TRF - 1 Região, AC n 89.01.23546-3/BA, 2 Turma, Rel. Juíza Orlanda Ferreira, unânime, in DJU 17.09.90).

Agravo provido, para cumprimento do estabelecido no art. 37, incs. XVI e XVII da CF.

(Agravo de Instrumento n 91.01.02804-9 - DF - 1 Turma do TRF - rel. Aldir Passarinho Junior - j. 05.03.93 - DJ 30.08.93 - LEX-JSTJ e TRF 53/396).

3.9 Ementa: - Trabalhista - Acumulação proibida - Pagamento pelos serviços prestados.

Embora vedada a acumulação de empregos, por força de norma constitucional, ao empregador cumpria pagar os serviços efetivamente prestados, em vista do preceito da Constituição que adotava como princípio da ordem econômica e social, a valorização do trabalho como condição da dignidade humana. Precedente.

"A jurisprudência do Tribunal Federal de Recursos é firme no sentido de ser devida a contraprestação dos serviços prestados, ainda que em presença do desfazimento do vínculo, por acumulação ilícita. Assim os julgados nos Recursos Ordinários n 2.151 (DJU, 8.8.79, p. 5.784), 2.985 - RJ (DJU, 26.10.78, p. 8.451), 6.842 - RS (DJU, 18.9.86, p. 16.967) e 6.926 - RS (Revista do TFR, 130:465)."

(Recurso Ordinário n 89.04.19284-6 - RS - 3 Turma do TRF - rel. Sílvio Dobrowolski - j. 20.03.90 - DJU, 1.08.90 - LEX-JSTJ e TRF 20/419)

 

Tribunal de Justiça de São Paulo

 

3.10 Funcionário Público Estadual - Cumulação de cargos - Incompatibilidade funcional - Hipótese de tesoureiro eleito Vereador e presidente da Câmara Municipal - Incompatibilidade presente - Recurso não provido.

(Apelação Cível 138.708.1 - 1 Câm. Civ. do TJSP - rel. Barbosa Moreira - j. 23.04.91)

3.11 Prefeito Municipal - Cargos Públicos - Cumulação remunerada - Prova documental nesse sentido - Afronta ao artigo 37, inciso XVI, da Constituição da República - Ação procedente - Recurso não provido.

Competência - Foro privilegiado - Prerrogativa de função - Inocorrência - Súmula n 394 do Supremo Tribunal Federal - Garantia pertinente às hipóteses de matéria de responsabilidade penal.

Ação Civil Pública - Cabimento da ação - Acumulação remunerada de cargos públicos - Artigo 37, inciso XVI, da Constituição da República de 1988 - Ação procedente - Recurso não provido.

"... o réu Euclides Delai, funcionário público da Prefeitura Municipal da Inúbia Paulista (tesoureiro), elegeu-se vereador. Com a posse do prefeito, o co-réu Wagner Lindquist, do mesmo partido político, o vereador também passou a perceber, até final de 1992, remuneração como Coordenador da Saúde Pública, fato ensejador de acumulação de cargos vedada pela Constituição da República (art. 37, incisos XVI e XVII) e pela Lei Orgânica do Município. Pleiteia o Ministério Público autor a nulidade dos atos autorizadores dos pagamentos inquinados, somada à restituição dos correspondentes montantes aos cofres públicos."

Sentença procedente, apelam os vencidos. Preliminar de incompetência absoluta do Juízo, impropriedade da ação civil pública e cerceamento de defesa. No mérito, diz não ter exercido mediante remuneração o cargo em questão.

"A competência do Meritíssimo Juiz de Direito sentenciante descerra-se afirmada irrepreensivelmente, com lastro em precedentes julgamentos desta Colenda Corte e na mais abalizada doutrina."

"É certo que o foro por prerrogativa de função não se altera após exercício do cargo público. Tal entendimento, cravado na Súmula n 394 do Egrégio Supremo Tribunal Federal, só tem pertinência com relação a crime cometido durante o exercício funcional, sendo inaplicável nas hipóteses de processo civil, provenientes de atos de natureza administrativa ou de atuação política dos agentes políticos."

"Em abreviado, o foro privilegiado é garantido apenas no julgamento de matéria de responsabilidade penal..."

"... portanto, se a Carta Magna dispõe que a competência dos Tribunais será definida na Constituição do Estado e o artigo 74, inciso I, da Constituição Paulista estabelece competência originária do Tribunal de Justiça para julgamento dos prefeitos municipais apenas nas infrações penais comuns, não se pode falar em incompetência absoluta deste Juízo para processar e julgar a presente ação que não guarda nenhuma singularidade com infração penal comum."

"...cabe transcrever a lição do ilustre Magistrado DIOMAR ACKEL FILHO: tivesse o legislador intenta de estar a prerrogativa aos casos de natureza civil tê-lo-ia mencionado, tal como expressamente o fez em relação, por exemplo, aos Ministros de Estado. A interpretação sistemática da regra conduz, inevitavelmente, a essa conclusão ("Município e prática municipal", Ed. RT, 1992, pág. 31 - apud RT 694/88)."

Carecem de fomento jurídico a insurgência contra a admissibilidade da ação civil pública.

"Em defesa de direito difusos ou coletivos, a ação proposta encontra supedâneo na Carta Magna ( art. 129, inciso III), na Lei n 7.347, de 1985, bem como na Lei n 8.265, de 1993 (Lei Orgânica do Ministério Público). E consoante a r. sentença, também se respalda na Lei n 8.429, de 1992, conhecida por Lei do Colarinho Branco."

"Propositada a lição de HELY LOPES MEIRELLES, harmoniosa com a Constituição da República vigente: nem mesmo a ação popular exclui a ação civil pública, visto que a própria lei admite expressamente a concomitância de ambas (artigo 1), bem como enseja medidas cautelares e concessão de liminar suspensiva do fato ou ato impugnado (artigos 4 e 12) ("Mandado de Segurança", 14 ed., Ed. RT, pág. 119)."

"...finalmente, não transparece o imaginado cerceamento de defesa, em decorrência do julgamento antecipado da lide. Tem plena aplicação na espécie a previsão do art. 330, inc. I, do CPC, pois sobram motivos para dispensar a produção de prova oral em audiência, dada a volumosa documentação reunida no processo, suficiente para autorizar o julgamento. A prova testemunhal seria inócua para desconsiderar as evidências retratadas nos documentos oficiais, que nenhuma dúvida deixam sobre a conduta ímproba dos apelantes à frente da Prefeitura Municipal."

Do mérito. "Com efeito, mês a mês o réu Euclides Delai recebeu dos cofres públicos, durante a gestão de seu correligionário, o co-réu Prefeito Municipal, importâncias a título de "Coordenador de Saúde", sem prejuízo da remuneração pertinente à vereança e ao cargo de tesoureiro, em que lotado como funcionário público."

"Longe do exposto na apelação, a improbidade do alcaide Wagner Lindquist e do coordenador, tesoureiro e Edil Euclides Delai, não deflui de singela presunção; ao contrário, tem fisionomia de certeza reconhecível pela indesmentida prova dos autos sem mácula do arbitrarismo."

"Houve, em síntese, afronta ao artigo 37, inciso XVI, da Constituição da República: é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto quando houver compatibilidade de horários: a) a de dois cargos de professor; b) a de um cargo de professor com outro técnico ou científico; c) a de dois cargos privativos de médico. E mais: a proibição de acumular estende-se a empregos e funções e abrange autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações mantidas pelo Poder Público (art. 37, inc. XVII)."

Recurso improvido.

(Apelação Cível n 219.809-1 - Lucélia - 2 Câm. Civ. do TJSP - rel. Vasconcellos Pereira - j. 28.03.95 - LEX 170/20).

3.12 Funcionário Público - Cargo - Acumulação - Nomeado que ostenta a condição de funcionário aposentado do BANESPA, classificado como sociedade de economia mista - Incidência da proibição contida no artigo 37, inciso XVII, da Constituição da República, que tornou insubsistente o artigo 171, 3, da Lei Estadual n 10.261, de 1968 - Ação improcedente - Recursos providos.

(...) "A regra constitucional que veda a acumulação de cargos, já no império da Constituição da República de 1967, com a Emenda Constitucional n 1, de 1969, estabelecia que a proibição de acumular estende-se a cargos, funções ou empregos em autarquias, empresas públicas e sociedades de economia mista (art. 99, 2)."

"É bem verdade que havia restrição expressa, no que se refere ao tratamento da matéria, no 4, do mesmo preceito constitucional, que assim dispunha:

A proibição de acumular proventos não se aplica aos aposentados, quanto ao exercício de mandato eletivo, quanto ao de um cargo em comissão ou quanto a contrato para prestação de serviços técnicos ou especializados.

Sob a égide da Constituição da República de 1988, a questão mereceu a disciplina prevista no artigo 37, inciso XVII, que interessa ao deslinde da controvérsia:

A proibição de acumular estende-se a empregos e funções e abrange autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações, mantidas pelo Poder Público.

Na legislação estadual, o princípio foi consagrado, estipulada a previsão de que a proibição de acumular proventos não se aplica aos aposentados, quanto ao exercício de mandato eletivo, cargo em comissão ou ao contrato para prestação de serviços técnicos ou especializados (art. 171, 3, da Lei Estadual, n 10.261, de 1968)."

"Essa ressalva, justificada pela previsão contida na norma constitucional anterior, já não subsiste, por isso, que o princípio da proibição, na atualidade, é mais amplo, e não contém restrição desta natureza."

"A vedação constitucional é de caráter cogente e de aplicação imediata, sobrepondo-se a qualquer alegação de direito adquirido, cuja invocação não se admite contra a Constituição."

"Bem por isso, há que se concluir que a ilegalidade da situação funcional do autor exigia a intervenção administrativa, para sua regularização."

"Aliás, ainda que se analise a questão sob o prisma do art. 171, 3, do Estatuto do Funcionalismo Paulista, desprezada a controvérsia sobre sua subsistência, em face do novo regime constitucional, outra não seria a definição, na espécie."

"Evidentemente, a situação do apelado não se enquadra nas hipóteses previstas no aludido preceito legal, pois a relação de emprego com o Banco do Estado de São Paulo, embora regida pela Consolidação das Leis do Trabalho, que se converteu em aposentadoria, envolvia liame funcional com sociedade de economia mista, incidindo, portanto, na proibição constitucional de acumulação de cargos."

Recurso provido.

(Apelação Cível n 133.269-1 - São Paulo - 5 Câm. Civ. do TJSP - rel. Márcio Bonilha - j. 28.02.91 - LEX 134/92).

3.13 Servidor Público - Acumulação de cargos - Escrevente Técnico Judiciário - Acúmulo com função de professora - Inadmissibilidade - Cargo que não exige para seu exercício conhecimentos específicos não pode ser considerado técnico - Pretensão, ademais, de reconhecimento do direito para lecionar matéria que nada tem a ver com a suposta habilitação técnica - Recurso improvido - Inteligência do art. 37, XVI, "b" da C.F.

"O cargo de Escrevente Técnico Judiciário reclama, para o exercício, escolaridade correspondente ao 2 grau. Não exige, assim, conhecimentos específicos de nível superior, normal ou profissional. Em decorrência, não se enquadra no conceito de cargo técnico de que trata a CF, no seu art. 37, XVI, "b"."

(...) "elucida o jurista Pinto Ferreira, reportando-se a precedente jurisprudencial sobre a matéria: O termo técnico não pode entender-se na acepção vulgar, como significando o oposto a leigo num determinado ramo de atividade profissional. Técnico é o indivíduo possuidor de conhecimentos ou treino especializado em ciências ou artes particulares a uma profissão (RDA 25/379, in Comentários à Constituição Brasileira, v. 2/381, Ed. Saraiva, 1990)."

"A habilitação profissional requerida para o exercício do cargo de Escrevente, atualmente ocupado pela apelante, é a de 2 grau, do nível médio, sem os requisitos necessários para ser qualificado como técnico, para o efeito da natureza constitucional, tanto mais que se busca o reconhecimento do direito para lecionar matéria - História - que nada tem a ver com a suposta habilitação técnica."

"Inexiste, a rigor, relacionamento técnico."

Assim anotou o ilustre Promotor de Justiça: "...o cargo de Escrevente Técnico Judiciário, apesar de ostentar o atributo técnico, reclama para o seu exercício escolaridade correspondente ao 2 grau. Não exige, assim, conhecimentos específicos de nível superior, normal ou profissional. Em decorrência, não se enquadra no conceito de cargo técnico de que trata a Constituição Federal."

Não provido o recurso.

(Apelação Cível n 165.478-1/9 - 5 Câm. Civ. do TJSP - rel. Márcio Bonilha - j. 30.04.92 - RT 686/110 ou LEX 138/122).

 

 

 

(Pesquisa realizada pelos estagiários José Luiz Gonçalves e Beatriz de Souza Cabezas)

C- Doutrina : Acumulação de Cargos, Vencimentos e Proventos - após a Constituição Federal de 1988.

 

C1. Origem Histórica

O tema da acumulação de cargos antecede a independência do país. A Carta Régia de 1623, a proibia, assim como em várias Ordens Régias subsequentes. O Decreto de 1822, do Príncipe Regente, mandava cumprir ditames moralizadores para que não fossem feitos pagamentos a funcionários "sem que tenham assíduo exercício em seus ofícios e empregos" e o princípio foi renovado em sucessivas leis.

As origens dessa vedação são antigas, ou seja, do Decreto da Regência de 1822, da lavra de José Bonifácio, cuja justificativa tem plena atualidade quando esclarece que por ele " se proíbe que seja reunido em uma só pessoa mais de um ofício ou emprego, e vença mais de um ordenado, resultando manifesto dano e prejuízo à Administração Pública e às partes interessadas, por não poder o empregado público cumprir as funções e incumbências de que duplicamente encarregado, muito principalmente sendo incompatíveis, ou por concorrer o seu expediente nas mesmas horas em que se acham ocupados em outras repartições".

Rui Barbosa contestava o acerto da proibição absoluta e defendia a conveniência de se compatizar a ocupação simultânea de cargos técnicos profissionais que viria a ser admitida na legislação ordinária de 1892. Sustentava, especialmente, a legitimidade do direito adquirido à percepção da aposentadoria. .

C2 - Definição

Acumulação de cargos, vencimentos e proventos significa que não pode o servidor federal acumular cargos públicos, remuneradamente, salvo as hipóteses exclusivas de acumulação remunerada, legítima, de cargos públicos, previstas na Constituição e mencionadas logo abaixo.

 

Segundo Ivan Barbosa Rigolin, "O 1 do artigo 118 da Lei n 8.112, repete e até estende um pouco, o disposto no inciso XVII do artigo 37 da Constituição de 1988. Fê-lo sem muito sentido, porque a União, através de Lei, pode proibir apenas o acúmulo de cargos exercidos e pagos pela União, nunca por Estados, Municípios ou Distrito Federal. Quer o parágrafo significar que a União não remunerará além de acumulações federais, vencimentos, se o respectivo servidor for também servidor estadual, municipal ou distrital, o que a Constituição veda expressamente.

 

Encontram-se duas proibições relativas ao acúmulo de cargos no artigo 119 da Lei n 8.112, a primeira proibição tem em vista coibir o protecionismo oficial, dentro da Administração, a certos servidores, a quem as autoridades competentes poderiam aquinhoar com mais de um cargo em comissão, com função possivelmente premeativa em detrimento até mesmo da qualidade do desempenho, pois é cediço que cargos acumulados são em geral mal desempenhados.

A segunda proibição introduz novidade, pois elimina de modo expresso a gratifição até então existente no serviço público devida ao servidor que participe de órgãos de deliberação coletiva, como comissões de concursos, de licitação, de representação, órgãos colegiados temporários, ou outras funções em que apenas vote como um dos membros do colegiado. Tais atribuições eram em geral desempenhadas cumulativamente com as normas de seu cargo, e em razão desta duplicidade a União instituirá, no artigo 145, inciso IX, do antigo estatuto dos funcionários civis, a gratificação pela participação em órgão de deliberação coletiva. Hoje ela está simplesmente extinta, não sendo devidas gratificações similares ao servidores, ainda que eventualmente desempenhem aquelas atribuições colegiadas.

O artigo 120 da referida lei destina-se ao servidor que acumule legitimamente dois cargos de caráter efetivo. Este servidor, se acaso nomeado para cargo em comissão, ao aceitá-lo, estará expressamente consentindo em afastar-se dos dois efetivos que ocupava, não lhe sendo possível manter o exercício sequer de um só deles.

Considerando-se que a lei não defere opção pela remuneração dos cargos efetivos, deve-se interpretar o dispositivo como determinado que o servidor, ao aceitar o cargo em comissão e afastar-se dos dois efetivos, passará a receber tão somente pelo desempenho do primeiro.

É de lembrar, por último, que, sendo propositadamente genérica a regra da proibição de acumulações remuneradas, deve-se estendê-la como proibição interna entre cada esfera, bem como entre as várias esferas, a teor do inciso XVI c/c XVII, todos do artigo 37. O erário mereceu igual proteção, fosse da esfera ou do nível que fosse".

 

C3 - Da Acumulação

" Qualquer acumulação de cargos dentro da União, ainda que constitucional e portanto legalmente permitida, ficará sempre sujeita a comprovação de horários compatíveis, ou seja: a de que o horário de um cargo não se sobrepõe nem interfere no horário de outro, permitindo ao servidor desempenhar ambos sem a necessidade de estar em dois lugares ao mesmo tempo, exercitando uma bilocação que muitos teólogos afirma ser apanágio exclusivo de Santo Antônio, e não dos demais mortais. É evidente que se sobrepondo os horários de dois cargos públicos, um dos dois haverá necessariamente de ser lesado com exercício cumulativo pelo mesmo servidor, o que constitui evidente e grave irregularidade, com necessária lesão ao erário". ( Ivan Barbosa Rigolin)

Segundo Hely Lopes Meirelles " A proibição se acumulação de cargos, empregos e funções, tanto na Administração direta como na indireta (Constituição Federal artigo 37, XVI e XVII), visa impedir que um mesmo cidadão passe a ocupar várias funções sem que as possa desempenhar proficientemente, embora percebendo integralmente os respectivos vencimentos.

No entanto, a própria Constituição Federal, por observar e reconhecer o melhor aproveitamento da capacidade técnica e científica de determinados profissionais, permitiu algumas exceções a regra da não acumulação, fazendo-o expressamente quanto ao cargo da Magistratura e do Magistério ( artigo 95 parágrafo único, inciso I), a dois cargos de magistério ( artigo 37, XVI, "a"), a de um destes com outro, técnico ou científico ( artigo 37, XVI, "b"), e a de dois cargos privativos de médico ( artigo 37, XVI, "c") contanto que haja compatibilidade de horários ( artigo 37, XVI)".

"Pelas atuais disposições constitucionais, entendemos que o servidor aposentado pode exercer qualquer emprego, função ou cargo em comissão, já que não se encontra nenhuma restrição nas normas a respeito.

No que se refere ao servidor aposentado compulsoriamente, entende-se que não poderá ocupar qualquer outro cargo, emprego ou função pública, porque a própria Constituição da República estabelece uma presunção de incapacidade absoluta para o desempenho do serviço público." ( Hely Lopes Meirelles).

Os aposentados recebem proventos e, como não tem cargos, não poderiam acumulá-los, já que a aposentadoria nada mais é que uma forma de desprovimento. A Constituição de 1988 não tratou da acumulação de proventos; trata-se de uma situação de simples justiça, uma vez que os proventos são percebidos pro labore facto, sem nenhuma vinculação com qualquer remuneração que o aposentado possa vir a receber em outra atividade, pro labore faciendo.

Como bem afirma Castro Aguiar " As acumulações, em geral, são nocivas, inclusive porque cargos acumulados são cargos mal desempenhados".

C4 - Proventos e Vencimentos

"Com relação aos demais cargos, empregos ou funções, o STF tem entendido que a acumulação de proventos e vencimentos só é cabível quando tais cargos, empregos ou funções são acumuláveis na atividade".( Hely Lopes Meirelles).

Conforme Maria Sylvia Zanella Di Pietro, "Nota-se que a Constituição atual veda a acumulação de "cargo", e não se pode ampliar o sentido desse vocábulo de tal modo que abranja situação do aposentado; o termo foi empregado, no artigo 37, I, em sentido preciso, de modo a não confundir-se com função e emprego. Não há menção à acumulação de proventos. Cabe aqui a aplicação do princípio geral de Direito em decorrência do qual as normas que impõem restrições ao exercícios de direitos devem ser interpretadas restritivamente: exceptiones sunt strictissimae interpretationes".

Celso Antônio Bandeira de Mello averba "A atual Constituição é silente na matéria. Entendemos que, não se podendo construir proibições onde não existem, resulta que hoje é possível acumular sem restrições proventos - isto é, o que se recebe na condição de aposentado - com vencimentos de cargo, função ou emprego, que se exerça. Deveras, o aposentado não exerce cargo algum".

Entendimento contrário defende Ivan Barbosa Rigolin, no sentido, pois, da proibição.

Neste mesmo sentido, há artigo na Revista da Escola Superior da Magistratura, edição especial de 1995, p.193, "... o caput do artigo 37 da Constituição Federal, ao versar os princípios sensíveis de observância permanente e obrigatória para a Administração Pública, traz à baila o da moralidade.

Indiscutivelmente, a moralidade administrativa constitui pressuposto indeclinável de todo e qualquer ato de que participe a Administração Pública. Tal princípio traduz um conjunto de normas de conduta extraídas da disciplina intrínseca da Administração.

Afronta o princípio constitucional da moralidade o ato administrativo que permite a um aposentado acumular seus proventos com os vencimentos do cargo em comissão.

Se não pode haver acumulação de proventos com remuneração de cargo efetivo, com maior razão é a proibição de acumulação de proventos com vencimentos de cargo em comissão."

Conclui Lucia Valle Figuereido frente a tal dilema, que "se a Constituição é silente e se não atrita a interpretação com os vetores constitucionais, deve-se entender como possível acumular proventos com vencimentos.

Com efeito, qual seria o impedimento para quem, já tendo adquirido o direito à inatividade, resolve voltar à atividade, seja para ocupar cargo, que constitui, por hipótese, o ideal de sua vida, seja, exatamente, para aumentar a percepção do numerário? A segunda aposentadoria, ou até a terceira ( se houver aposentadoria em dois cargos de acumulação permitida ), será proporcional ao tempo trabalhado, aposentando-se o servidor na compulsória".

C4.1 - Do direito adquirido, do ato jurídico perfeito e da boa-fé.

Por derradeiro, não há cuidar de direito adquirido nem de ato jurídico perfeito, tampouco de boa-fé, para os servidores que se aposentaram sob a égide da Constituição de 1988.

O servidor, nessa situação, possui direito adquirido à aposentadoria, que estratifica um ato jurídico perfeito. É titular também do direito de prestar concurso público, a despeito do aposentado, o que pode constituir-se um ato jurídico perfeito e acabado, igualmente.

Não fica contudo, protegido nem pelo manto do direito adquirido nem do ato jurídico perfeito, no tocante à acumulação remunerada, porque repudiada pela Carta Política em vigor, que, como foi dito à exaustão, consagrou a regra tradicional.

Se a acumulação, quando se realizou o fato capaz, em tese, de gerar o direito adquirido, já era proscrita pela Constituição, não há direito a ser protegido. O direito adquirido, antes de ser adquirido, tem de ser um direito subjetivo já incorporado ao patrimônio do respectivo titular e amparado pelo direito objetivo.

A proteção ao direito adquirido, ao ato jurídico perfeito e consumado, segundo a lei vigente e a coisa julgada, nos termos do artigo 3 da LICC, é uma defesa contra a retroatividade das leis, na lição sempre perene de Clóvis Beviláqua. Se o fato operou-se ou vier a operar-se sob a égide da atual Constituição, não haverá a retroação da norma constitucional examinada, que proíbe a acumulação ( artigo 37, XVI ).

Se ao tempo da aposentadoria a legislação vigente não autorizava a acumulação, ainda que de fato dela tenha o servidor se beneficiado, não nasceu, não cresceu, não se aperfeiçoou e tampouco se consumou qualquer direito. Nesse diapasão, a qualquer tempo pode quem de direito fazer cessar essa situação de fato, que desafia a norma constitucional.

Despiciendo o apelo à boa-fé que eventualmente possa informar o servidor que estiver, nessa situação irregular, acumulando proventos e vencimentos.

A boa-fé poderá ser aferida para eventual repetição do indébito ou coisa que o valha. Aqui, entretanto, ele não entra com força suficiente para contrapor-se à ordem de cessação da acumulação e com a virtude de abster-se do pecado original da acumulação espúria.

 

 

 

C5 - Conclusão

Portanto, a acumulação de cargos, proventos e vencimentos é proibida por lei constitucional, salvo exceções, a fim de se assegurar o melhor desempenho do servidor público não se dividindo entre duas funções, e garantindo assim um melhor funcionamento do serviço público. Além do mais, a ocorrência de irregularidades pode gerar dano ao erário, uma vez, que seria pago a um cargo não satisfatoriamente exercido.

Em verdade, o que a Lei 8.112 visa proibir é a remuneração multiplicada de vários cargos. Não haveria qualquer impedimento numa eventual acumulação não remunerada de cargos, se isso fosse possível até mesmo por razão horária.

 

 

 

 

 

Promotor de Justiça: Felício Sylla

( pesquisa realizada pelos estagiários Beatriz Manfredi, Marco Antonio de Moura Fagundes e Thais Colli de Souza).