A Recomendação nº 07/2021-PGJ-CGMP, de 14 de junho de 2021, estabelece que os membros do Ministério Público do Estado de São Paulo analisem com atenção a correta aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, evitando sua incidência indiscriminada, em especial inibindo seu aproveitamento por indivíduos que exercem reiteradamente a mercancia, circunstância revelada pela grande quantidade de droga com ele apreendida e que não pode ser ignorada na fixação da pena (art. 42).
Como é cediço, no delito de tráfico de drogas e nas formas equiparadas, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes e não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa, de acordo com o art. 33, §4º, Lei nº 11.343/06.
Para aplicação da referida causa de diminuição de pena, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais (STJ. AgRg no HC 477.020/SP, j. 16/05/2019), sendo motivo suficiente para a não incidência da minorante o fato de o agente responder a inquéritos, registrar a prática de atos infracionais, ou a ações penais. O mesmo ocorre quando o agente já teve uma condenação anterior por crime de porte de drogas (HC 360.123/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 15/09/2016, DJe 21/09/2016).
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça caminha no sentido de que a configuração do crime de associação para o tráfico (art. 35 da Lei nº 11.343/06) é suficiente para afastar a aplicação da causa especial de diminuição de pena contida no § 4º do art. 33, na medida em que evidencia a dedicação do agente à atividade criminosa (AgRg no AREsp n. 1035945/RJ, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, Sexta Turma, julgado em 15/3/2018, DJe 27/3/2018). O referido Tribunal Superior também vem decidindo pela não incidência da causa de diminuição de pena mesmo quando a dedicação a atividades criminosas ocorra concomitantemente com o exercício de atividade profissional lícita (REsp 1.380.741/MG, rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, 6ª Turma, j. 12.04.2016).
Trata-se, pois, de abrandamento penal para casos que não envolvem condenado contumaz ou profissional no comércio de drogas, destinado apenas para quem não se utiliza desta atividade como um meio de vida e nem integra organização criminosa.
Na falta de parâmetros legais, para se fixar o quantum dessa redução, os Tribunais Superiores decidiram que a quantidade e a natureza da droga apreendida, além das demais circunstâncias do delito, podem servir para a modulação de tal índice ou até mesmo para impedir a sua aplicação, quando evidenciarem o envolvimento habitual do agente no comércio ilícito de entorpecentes (HC 400.528/SP, DJe 18/08/2017).
Considerando que os vínculos existentes entre o tráfico ilícito e outras atividades criminosas organizadas, a ele relacionadas, minam as economias lícitas, ameaçam a estabilidade, a segurança e a soberania dos Estados, ao quais é conferida responsabilidade objetiva pela erradicação desse hediondo crime, sendo necessária uma ação coordenada entre os órgãos de execução atuantes na persecução penal, o Procurador-Geral de Justiça e o Corregedor-Geral do Ministério Púbico do Estado de São Paulo editaram a Recomendação Conjunta nº 07/2021, cuja íntegra pode ser consultada neste link.
