segunda-feira, 01 de agosto de 2005 14:21

MANUAL DE FISCALIZAÇÃO

ORIENTAÇÃO PARA A ADEQUADA GESTÃO DOS CONTRATOS

Versão setembro/2004

APRESENTAÇÃO

O presente trabalho tem por objetivo aprimorar/aperfeiçoar a atividade dos fiscais que acompanham a execução dos contratos firmados pelo Ministério Público, e foi apresentado pela primeira vez durante o Ciclo de Palestras realizado, pela Diretoria-Geral, nos dias 28 de maio e 4 de julho de 2004. Nesta nova versão, propomos, através deste manual, orientar os servidores nomeados para a gestão e fiscalização dos contratos administrativos visando a um melhor desempenho de suas atividades durante o acompanhamento da execução.

Muitas das sugestões e situações discutidas durante o ciclo de palestras foram incorporadas ao presente trabalho, sendo fruto, portanto, da atuação conjunta de assessores técnicos e assessores jurídicos do Ministério Público e dos servidores que realizam a função de fiscais atualmente. O presente manual foi atualizado também após a nossa participação no curso de gestão e fiscalização ministrado pelo Centro Ibero-Americano de Administração e Direito, de Brasília, no dia 20 de agosto.

De maneira alguma se encerra nesta apresentação e nesta versão, estando sujeito a alterações (atualizações) e melhoramento (sugestões).

Solicitamos, por esta razão, que os servidores e membros do Ministério Público leiam com atenção o documento que segue, ficando a Diretoria-Geral à disposição para o recebimento de sugestões e contribuições objetivando o aprimoramento deste estudo ([email protected]).

DALVA TERESA DA SILVA

Diretora Geral do Ministério Público

ÍNDICE

CHECK-LIST

1. CONTRATOS ADMINISTRATIVOS - NOÇÕES PRELIMINARES

OBJETO DOS CONTRATOS

PARTES NO CONTRATO

INTERPRETAÇÃO DO CONTRATO

VIGÊNCIA E EFICÁCIA

PRAZO

PRORROGAÇÃO

REDUÇÃO

GARANTIAS

10. INSTRUMENTOS DO CONTRATO

11. FORMA

12. UM TERMO DE CONTRATO DISSECADO

13. ACOMPANHAMENTO DO CUMPRIMENTO DAS CLÁUSULAS

14. PUBLICIDADE

15. EXECUÇÃO

15.1 ACOMPANHAMENTO

15.2 DIREITOS E OBRIGAÇÕES

15.3 EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO

16. SATISFAÇÃO DO CONTRATO

16.1 PAGAMENTO

17. ALTERAÇÃO CONTRATUAL

18. DESCUMPRIMENTO DO CONTRATO

19. EXTINÇÃO DO CONTRATO

19.1 CUMPRIMENTO DO OBJETO

19.2 CUMPRIMENTO DO PRAZO

19.3 DESAPARECIMENTO DO CONTRATADO PARTICULAR

19.4 DESAPARECIMENTO DO OBJETO

19.5 EXTINÇÃO EM RAZÃO DE UM ATO

20. ESPÉCIES DE CONTRATOS

20.1 CONTRATO DE OBRA PÚBLICA

20.2 CONTRATO DE SERVIÇO

20.3 CONTRATO DE FORNECIMENTO

21. CONTROLE PELO TRIBUNAL DE CONTAS

22. EM RESUMO

ANEXO I – LEGISLAÇÃO

ANEXO II – MODELO DE CHECK-LIST PREENCHIDO

ANEXO III – ROTEIRO

ROTEIRO BÁSICO (1) - O QUE O AGENTE FISCALIZADOR PODE FAZER

ROTEIRO BÁSICO (2) - REEQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO

ROTEIRO BÁSICO (3) - NOTA FISCAL

CONTRATOS ADMINISTRATIVOS – NOÇÕES INTRODUTÓRIAS AO TEMA - RECOMENDAÇÕES MÍNIMAS – ORIENTAÇÃO AOS GESTORES/AGENTES FISCALIZADORES

VER CHECK-LIST

O check-list deve ser encaminhado mensalmente à Assessoria da Diretoria-Geral, através do Setor de Expediente, a fim de que passe a constar de uma pasta própria de registro de ocorrências e relatórios em relação a cada um dos contratos. Pedimos a todos os fiscais de contratos que atendam à presente solicitação, em face do disposto no artigo 67, § 1^o. da Lei federal 8.666/93.

1. CONTRATOS ADMINISTRATIVOS – NOÇÕES PRELIMINARES

Contrato é acordo de vontades, pelo qual se adquire, resguarda, transfere, modifica ou extingue direitos e obrigações, requisitos presentes, também, nos contratos atípicos ou naqueles em que há maior intervenção estatal.

Dá-se o nome de contrato administrativo a todo acordo disciplinado pelo Direito Administrativo e que envolva o estabelecimento e a disciplina de relações obrigacionais (direitos e deveres) entre a Administração Pública e terceiros, sendo exemplos desses os contratos regulados pela Lei de Licitação e Contratos da Administração Pública (Lei 8666/93 e suas alterações).

Nos termos do artigo 2°., parágrafo único da Lei 8666/93:

“Para os fins desta Lei, considera-se contrato todo e qualquer ajuste entre os órgãos ou entidades da Administração Pública e particulares, em que haja um acordo de vontade para a formação de vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas, seja qual for a denominação utilizada”.

Também são contratos administrativos os que tenham por objeto o uso do bem público ou a prestação do serviço público.

Os contratos administrativos estabelecem relações jurídicas obrigacionais tendo de um lado a Administração Pública (no caso, o Ministério Público) e de outro os particulares (pessoas físicas ou jurídicas).

Todo contrato administrativo regula-se por cláusulas e pelos preceitos (princípios e regras) de direito público, sendo possível a aplicação dos princípios de teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado, supletivamente (Código Civil). Há uma característica própria do contrato administrativo que, via de regra, não vigora no contrato particular: a possibilidade de instabilização.

Ocorre a instabilização do vínculo quando a Administração Pública extingue a relação jurídica antes do seu término ou altera condições da execução do contrato, decisão tomada unilateralmente (item 17 infra).

A administração pode assim agir, mas está limitada a responder por eventual prejuízo que vier a causar ao interesse patrimonial do contratado (artigo 58, Lei de Licitação).

Por esta razão, os contratos devem ser claros e precisos:

1 – nas condições estabelecidas para sua efetiva e eficaz execução;

2 – nas cláusulas expressas que definam direitos, obrigações e responsabilidades das partes; e,

3 – de conformidade com os termos da licitação e da proposta a que se vinculam.

Contratos onde foi dispensada a licitação ou onde esta não foi exigida (hipóteses dos artigos 24 e 25 da Lei 8.666/93) devem atender aos termos do ato que os autorizou e a respectiva proposta.

Em face do exposto, pode-se definir contrato administrativo como o ato plurilateral ajustado pela Administração Pública ou por quem lhe faça as vezes com o particular (pessoa física ou jurídica), cuja vigência e condições de execução a cargo do particular podem ser instabilizadas pela Administração, ressalvados os interesses patrimoniais do contratado.

2. OBJETO DOS CONTRATOS

Artigo 38, Lei 8666/93 – o objeto do contrato é o objeto da licitação. O objeto de um contrato pode ser uma obra, um bem, um serviço ou o fornecimento desejado pela Administração Pública.

Por tal razão, relevante a participação dos setores envolvidos/interessados (Centro de Engenharia, Departamento de Administração, Assessoria ...) desde a origem do procedimento licitatório, uma vez que a descrição do objeto e a definição das cláusulas obrigacionais de cada parte são importantes para a efetiva e eficaz atuação de acompanhamento e fiscalização do agente indicado pelo gestor quando da execução e cumprimento do contrato. As unidades requisitantes podem informar, inclusive, qual o agente fiscalizador mais capacitado/adequado para cada tipo de contrato (comentários da Assessora Técnica de Gabinete Renata Moanack Zeglio e dos servidores que atuam no Setor de Engenharia da Diretoria-Geral, em documento enviado pela Diretora do Setor Engenheira Maria Sílvia Mantovani Mattiello).

Na lição de Léo da Silva Alves, publicada na Revista de Direito e Administração Pública de outubro de 2003 (os. 13/17), “é importante que se estabeleça uma perfeita comunicação entre o setor que necessita do objeto e os funcionários encarregados do expediente licitatório”

“Muitas vezes, há a requisição para compra de determinado produto, sem que se descreva com nitidez as características, as peculiaridades daquilo que se precisa. Na etapa seguinte, os responsáveis pela compra acabam fazendo uma descrição do objeto que não atende rigorosamente o interesse de quem solicitou”.

“Já vimos, por exemplo, a compra de aparelhos de ar-condicionado que no momento em que seriam instalados verificou-se inapropriados. O tamanho de cada equipamento não correspondia às características do espaço reservado na edificação. O que aconteceu? Houve um pedido genérico, que desencadeou uma compra com descrição do objeto feita sem atender ao que efetivamente era necessário”.

E arremata:

“Como medida de resguardo desse incidente, temos recomendado que a descrição do objeto seja feita pelo funcionário que o requisita; ou que este busque o assessoramento técnico para fazê-lo. Sem isso, corremos o risco de termos um contrato impróprio, com dinheiro público posto no ralo. Ou, então, remedos na execução, transferindo ao contratado encargos de troca ou ajustes. Ou seja, repassando a terceiro um ônus que decorre da ineficiência da administração”.

O objeto de um contrato deve ser possível, lícito e suscetível de apreciação econômica.

POSSÍVEL – é o objeto de execução materialmente viável e que não seja defeso em lei.

LÍCITO – há de conformar-se com todos os princípios constitucionais previstos no artigo 37, CF-88, notadamente com a moralidade administrativa, a ordem pública e os bons costumes.

SUSCETÍVEL DE APRECIAÇÃO ECONÔMICA – deve ter conteúdo econômico (valor aferido).

Prescreve o artigo 55, Lei 8666/93 – as cláusulas do contrato devem estabelecer o objeto e seus elementos característicos (traços que identificam com precisão o objeto e impedem que o mesmo seja confundido com outro).

Nada será comprado sem a adequada caracterização do seu objeto.

Nada será construído sem a apresentação de projeto básico.

Nenhum serviço pode ser contratado sem que se defina exatamente a que se presta.

3. PARTES NO CONTRATO

Nos contratos administrativos são partes, de um lado, a Administração Pública (no caso, o Ministério Público), denominada CONTRATANTE, de outro, o particular, denominado CONTRATADO (que pode ser pessoa física ou jurídica).

O representante legal (ou seja, aquele que tem poderes legais e legitimidade) para firmar o contrato em nome do Ministério Público é o Diretor-Geral do Ministério Público.

Os contratos são assinados pelo Diretor-Geral, nos termos do artigo 75, inciso III, alínea “b”, 1, e por força do Ato PGJ 223/98). Os convênios firmados entre o Ministério Público e instituições são assinados pelo Procurador-Geral de Justiça (comentários da Assessora Técnica de Gabinete Renata Moanack Zeglio).

O contratado deve ser representado por quem legalmente instituído para tal fim (verificar sempre o contrato social da empresa, no caso de pessoa jurídica).

Qualquer irregularidade quanto à legitimidade da representação da parte (contratante ou contratada) ensejará a invalidação do contrato.

4. INTERPRETAÇÃO DO CONTRATO

As cláusulas dos contratos, como dissemos acima, devem ser claras e precisas, a fim de que sejam evitadas interpretações dúbias que inviabilizem a execução e o cumprimento do contrato.

Deve-se buscar, em caso de dúvida, sempre o verdadeiro sentido de suas cláusulas, porém, privilegiando sempre a Administração Pública, em razão do interesse público, da probidade administrativa, em prol da coletividade.

Via de regra, as normas disciplinadoras da licitação são interpretadas em favor da ampliação da disputa, respeitada a igualdade de oportunidade entre os licitantes e desde que não comprometam o interesse público,a finalidade e a segurança da contratação.

5. VIGÊNCIA E EFICÁCIA

Vigência – é a circunstância que indica estar o ato jurídico em condições de ser eficaz. A vigência de um contrato corresponde ao período em que as condições estabelecidas irão ter eficácia, desde o momento de sua assinatura até a data que estiver expressamente estabelecida para seu término, admitida a prorrogação (item 7 infra).

Os efeitos de um contrato sempre são para o futuro (da data da assinatura em diante). Porém, não há proibição legal para que seja estipulada expressamente regra de efeito retroativo (as partes deverão dispor sobre tais situações).

Enfim, a partir da assinatura do contrato diz-se que o contrato está em vigor e assim permanecerá até o último dia de sua vigência, ou seja, até o termo final ajustado.

Eficácia – é a qualidade do ato jurídico de estar disponível para produzir os efeitos predeterminados.

São eficazes os contratos quando seus efeitos estão disponíveis para as partes (permitindo que as partes possam executar suas obrigações e gozar de direitos).

6. PRAZO

A Lei 8666/93 estabelece que a duração dos contratos fica vinculada à vigência dos respectivos créditos orçamentários.

Crédito orçamentário – autorização constante da lei orçamentária para a execução de programas, ações, projetos, atividades ou o desembolso de quantia comprometida a objeto de despesa.

Os contratos só podem durar, via de regra, enquanto durarem os créditos orçamentários a que estão vinculados.

Ver artigo 57 – Lei 8666/93.

7. PRORROGAÇÃO

Prorrogação – constitui a ampliação do prazo inicialmente estabelecido para o ajuste.

Para se consolidar a prorrogação não se exige nova licitação nem lei que a autorize.

Ver art. 57, parágrafo 1^o. – Lei 8666/93.

A prorrogação é formalizada pelo TERMO DE ADITAMENTO (ou TERMO DE PRORROGAÇÃO), que é analisado e aprovado pela assessoria técnico-jurídica.

Aditado, deve ele, em resumo, ser publicado, para que alcance a eficácia desejada.

Não há PRORROGAÇÃO TÁCITA.

A prorrogação deve ser motivada e previamente autorizada expressamente pela autoridade competente (art. 57, parágrafo 2^o., Lei 8666/93).

A única disposição que deve conter a prorrogação é o NOVO PRAZO (aumento, nada mais).

Portanto, PRORROGAÇÃO deve ser entendida como a AMPLIAÇÃO DO PRAZO INICIALMENTE ESTABELECIDO PARA O AJUSTE, MANTIDO O MESMO CONTRATADO E RESPEITADAS AS CONDIÇÕES ANTERIORMENTE ESTABELECIDAS, NOS CASOS PERMITIDOS EM LEI.

8. REDUÇÃO

É possível a redução do prazo do contrato?

Redução – é a diminuição do prazo do contrato. Não há previsão na lei, mas é possível.

A redução também é formalizada por um termo, denominado TERMO DE ADITAMENTO CONTRATUAL.

9. GARANTIAS

As garantias visam assegurar a execução do contrato. Pode ser considerada toda reserva de bem ou de responsabilidade pessoal com vistas a assegurar a execução do contrato e, conforme o caso, ser utilizada pelo Poder Público contratante para ressarcir-se de prejuízos causados pelo contratado ou pagar-se de multa que lhe fora aplicada e não satisfeita.

As garantias devem constar do edital ou da carta-convite – artigo 56 da Lei 8666/93.

Havendo omissão, não há como exigir garantia.

São espécies de GARANTIA (art. 56 da lei):

1 – caução – reserva de bem que o contratado faz para garantir, acautelar a execução do contrato (soma em dinheiro, títulos da dívida pública).

Cabe ao contratado escolher a garantia.

Deve ser dada antes da assinatura do contrato.

A devolução da caução deve ser corrigida, se houver pedido do contratado (art. 56, par. 4^o., Lei 8666/93), depositando-se a soma em dinheiro na conta onde é feito regularmente o pagamento ao interessado.

Havendo pedido de correção, deverá ser encaminhado à Assessoria Técnica para análise e parecer.

2 – Seguro-garantia – é a obrigação contratualmente assumida por seguradora até o montante previsto no edital.

Formaliza-se através da APÓLICE DE SEGUROS. A seguradora assume a execução do contrato ou compromete-se a indenizar a Administração Pública contratante (mais comum).

Vencido o contrato, a apólice deve ser devolvida ao contratado.

3 – Fiança bancária – uma instituição financeira assume as obrigações do contratado perante a Administração Pública contratante, respondendo a instituição pelas obrigações contratualmente devidas e não cumpridas pelo afiançado.

É garantia que o banco presta até o valor fixado pela Administração Pública no instrumento convocatório.

OBSERVAÇÃO: se a seguradora ou o banco tornarem-se insolventes, deve o contratado substitui-los, sob pena de rescisão do contrato, indicando outro garantidor à Administração Pública.

A substituição da garantia se formaliza por TERMO DE ADITAMENTO CONTRATUAL.

O contratado pode pedir a substituição sempre que entender que essa operação lhe seja mais conveniente.

10. INSTRUMENTOS DO CONTRATO

Podem ser considerados instrumentos de formalização dos contratos, conforme lição de Diógenes Gasparini (Direito Administrativo, São Paulo: Editora Saraiva, 2004, p. 575) o TERMO DE CONTRATO, a CARTA-CONTRATO, a NOTA DE EMPENHO, A AUTORIZAÇÃO DE COMPRA e A ORDEM DE EXECUÇÃO DO SERVIÇO.

Exemplo: contrato para fornecimento de materiais. O instrumento é o próprio edital e a nota de empenho, ficando responsável pelo recebimento dos materiais e aceite a comissão de recepção de materiais (exemplo trazido pela Assessora Técnica de Gabinete Renata Moanack Zeglio).

11. FORMA

Como instrumento que é, exige a forma escrita.

Há uma exceção à regra, entretanto. Está prevista no artigo 60, parágrafo único da Lei 8.666/93: “É nulo e de nenhum efeito o contrato verbal com a Administração, salvo o de pequenas compras de pronto pagamento, assim entendidas aquelas de valor não superior a 5% (cinco por cento) do limite estabelecido no art. 23, inciso II, alínea “a” desta Lei, feitas em regime de adiantamento (comentários da Assessora Técnica de Gabinete Renata Moanack Zeglio).

12. UM TERMO DE CONTRATO DISSECADO

Preâmbulo – parte superior – nome das partes contratante e contratado, informações de cada uma das partes (qualificação e sede), representantes legais (qualificação e endereço), finalidade do contrato, ato que autorizou, o número do processo, legislação a que estão submetidas as partes.

Nos casos de dispensa ou inexigibilidade, deverá ser indicado, no preâmbulo, esta condição.

Texto (corpo do contrato) – parte mediana onde estão contidas as cláusulas obrigacionais (descrição do objeto, condições de sua execução, direitos, obrigações e responsabilidades das partes). Tudo atrelado ao edital.

Encerramento (fecho) - parte final do contrato.

As partes declaram que, por estarem de acordo com o pactuado, o assinam em tantas vias de igual teor e forma, para os mesmos efeitos e direitos, indicam local e data de formalização do instrumento, apondo ao final suas respectivas assinaturas.

Não há exigência legal quanto ao reconhecimento de firma e indicação de testemunhas. Não há exigência legal também quanto ao registro do contrato em cartório. O registro é sempre feito nas repartições competentes.

Exceção: contratos de locação de imóveis, onde se exige o reconhecimento de firma e o registro no Cartório de Registro de Imóveis competente (comentários da Assessora Técnica de Gabinete Renata Moanack Zeglio).

13. ACOMPANHAMENTO DO CUMPRIMENTO DAS CLÁUSULAS

Durante a vigência do contrato, cabe à Administração Pública acompanhar a sua execução, zelando para que o CONTRATADO observe ou realize tudo o que foi pactuado.

Normalmente, o acompanhamento é feito por um FISCAL indicado pela Administração Pública (Gestor).

Importante distinção é feita pelo Prof. Léo da Silva Alves:

“Não se confunda GESTÃO com FISCALIZAÇÃO de contrato. A gestão é o serviço geral de gerenciamento de todos os contratos; a fiscalização é pontual.

Na gestão, cuida-se, por exemplo, do reequilíbrio econômico-financeiro, dos incidentes relativos a pagamentos, de questões ligadas à documentação, ao controle de prazos de vencimento, de prorrogação etc. É um serviço administrativo propriamente dito, que pode ser exercido por uma pessoa ou por um setor.

Já a fiscalização é exercida necessariamente por um representante da Administração, especialmente designado, como preceitua a lei, que cuidará pontualmente de cada contrato”.

Cabe àquele que acompanha e fiscaliza a execução do contrato:

1 – ORIENTAR (estabelecer diretrizes, dar e receber informações sobre a execução do contrato);

2 – FISCALIZAR (verificar o material utilizado e a forma de execução do objeto do contrato, confirmar o cumprimento das obrigações);

3 – INTERDITAR (paralisar a execução do contrato por estar em desacordo com o pactuado); e

4 - INTERVIR (assumir a execução do contrato).

5 – INFORMAR (os agentes fiscalizadores do contrato, titular ou suplente, devem comunicar à Diretoria-Geral as irregularidades detectadas, de acordo com o grau de repercussão no contrato, bem como noticiar os casos de afastamento em virtude de férias, licenças ou outros motivos, para que o substituto possa assumir a gestão do contrato, evitando prejuízos, interrupções, suspensão das atividades de fiscalização) (comentários da Assessora Técnica de Gabinete Renata Moanack Zeglio).

14. PUBLICIDADE

O princípio da publicidade (artigo 37, caput, CR/88)[1] obriga a Administração Pública a divulgar oficialmente todo e qualquer ato que lhe diga respeito.

A publicidade se presta a dar eficácia ao contrato (art. 61 da Lei 8666/93).

Enquanto não publicado, o contrato não tem eficácia.

15. EXECUÇÃO

15.1 ACOMPANHAMENTO

A execução está a cargo do CONTRATADO, que por ela deve responder, inteira e pessoalmente, já que o ajuste foi celebrado em razão de sua pessoa. Todavia, pode a Administração Pública acompanhar a sua execução. Aliás, é recomendável que acompanhe todos os seus contratos.

Art. 67 da Lei 8666/93 – dever-poder outorgado à contratante.

Nada impede que o CONTRATANTE (no caso, o Ministério Público), indique um agente fiscalizador, que se incumbirá de anotar em livro próprio todas as informações, ocorrências e medidas determinadas.

O acompanhamento pelo AGENTE FISCALIZADOR (FISCAL), cumpre salientar, não divide nem tampouco retira do CONTRATADO (PARTICULAR) suas obrigações. Na verdade, o acompanhamento do AGENTE FISCALIZADOR se presta a situar a Administração quanto à correta execução do contrato pelo CONTRATADO, permitindo que seja exigido deste a implementação da obra no prazo, o pagamento de multa por descumprimento, a reavaliação (redução e prorrogação de prazos, etc.)

A função do AGENTE FISCALIZADOR é de facilitador para o ADMINISTRADOR PÚBLICO, pois permite seja acompanhado de perto o respeito aos direitos das partes e o cumprimento das obrigações de contratante e contratado.

15.2 DIREITOS E OBRIGAÇÕES

Ao CONTRATADO garantem-se a inalterabilidade do objeto do contrato, o recebimento do preço ajustado e as condições avençadas e o equilíbrio econômico-financeiro do contrato.

À Administração Pública toca pagar ao CONTRATADO nas condições fixadas o valor do contrato. Tudo deve conduzir para que, na época acertada, o valor a que faz jus esteja à disposição do CONTRATADO.

Atrasos no pagamento podem ensejar a suspensão do contrato.

Nos casos de devolução de nota fiscal ou fatura, realizadas pela Administração Pública, por sua inexatidão ou irregularidades constatadas, poderá ser determinada a suspensão dos prazos e do pagamento, até que se corrijam as deficiências.

Da parte do CONTRATADO, cabe a execução integral e a entrega do objeto do contrato; reparar, corrigir, remover, reconstruir e substituir, no todo ou em parte, o que executou com vício, defeito ou em desacordo com o estabelecido no contrato; responder pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais e pelos danos que, por dolo ou culpa, viera a causar a terceiros ou à Administração.

15.3 EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO

É a relação de igualdade entre os encargos do CONTRATADO e a correspondente remuneração a que faz jus, fixada no contrato administrativo, para a justa compensação do que ficou ajustado.

Quando há o desequilíbrio é possível retornar ao equilíbrio através do reajustamento ou revisão (arts. 55 e 65 da Lei 8666/93).

Todavia, a análise do equilíbrio é feita pela assessoria técnico-jurídica e sua tramitação (exame) não interrompe ou suspende o contrato, cabendo ao contratado prestar o serviço, fornecer o produto ou realizar a obra e, à Administração, efetuar o pagamento.

Por esta razão, não pode, o contratado, se negar a entregar o produto, se dentro do prazo e na vigência do contrato, alegando que somente o fará depois de restabelecido o equilíbrio econômico.

16. SATISFAÇÃO DO CONTRATO

Como relação jurídica obrigacional que é, a satisfação do contrato se dá com a satisfação da obrigação.

Esta se dá com o recebimento do objeto e com o pagamento.

O contrato está cumprido quando ocorre a entrega e recebimento do objeto nos termos do ajustado e com o devido pagamento.

A lei 8666/93 estabelece e regula, com detalhes, todas as modalidades de recebimento do objeto (arts. 73 a 76).

Rejeição do objeto – previsão – art. 76.

16.1 PAGAMENTO

Pagamento é o que se dá a alguém pela aquisição de um bem ou serviço. É o cumprimento de uma dívida pecuniária. É a satisfação da obrigação nas condições e termos ajustados entre credor e devedor num contrato.

O pagamento pode ser:

NORMAL – quando a Administração Pública faz ao contratado quando este cumpriu com suas obrigações, entregando a obra, serviço ou bem, e está, segundo o contrato, em condições de receber o valor.

EXCEPCIONAL (pagamento adiantado) – que se dá pela Administração Pública ao Contratado antes que este tenha cumprido a sua obrigação com a entrega da obra, do serviço ou do bem, mas tendo satisfeito as condições do contrato para viabilizar este procedimento.

O Tribunal de Contas só admite o adiantamento em circunstâncias excepcionais.

17. ALTERAÇÃO CONTRATUAL

A alteração de um contrato pode se dar administrativamente ou consensualmente.

ALTERAÇÃO ADMINISTRATIVA – é a denominada pela Lei de Licitações e Contratos de alteração UNILATERAL.

Cabe exclusivamente à Administração Pública contratante nas hipóteses previstas na lei:

1 – quando houver modificação do projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica aos seus objetivos;

2 – quando necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou redução quantitativa de seu objeto.

O contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, os acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras, até 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato e, no caso particular de reforma de edifício ou de equipamento, até o limite de 50% (cinqüenta por cento) para os seus acréscimos (artigo 65, § 1^o. da Lei 8666/93).

Nenhum acréscimo ou supressão poderá exceder os limites estabelecidos no parágrafo 1^o. do artigo 65 da referida lei, salvo as supressões resultantes de acordo celebrado entre as partes (art. 65, § 2^o., inciso II da Lei 8666/93) (comentários da Assessora Técnica de Gabinete Mônica Gomes de Andrade do Amaral).

ALTERAÇÃO CONSENSUAL (ACORDO) – a alteração do contrato pode se dar de comum acordo entre as partes, cabendo quando:

1- for conveniente a substituição da garantia de execução;

2- quando for necessária a modificação do regime de execução de obra, serviço ou fornecimento, em face da verificação técnica da inaplicabilidade dos termos contratuais originais;

3- quando for necessária a modificação da forma de pagamento, mantido o valor inicial e vedada a antecipação do pagamento;

4- quando necessária para a manutenção da relação econômico-financeira inicialmente pactuada.

O instrumento jurídico para a alteração contratual é denominado TERMO ADITIVO (ou TERMO DE ADITAMENTO).

18. DESCUMPRIMENTO DO CONTRATO

Inexecução do contrato é o descumprimento, parcial ou total, do contrato, com ou sem culpa da parte inadimplente.

Qualquer das partes pode vir a descumprir o contrato, o que acarretará conseqüências pelo inadimplemento. Dentre elas indicamos:

a) Rescisão do contrato

b) Responsabilização civil (indenização)

c) Pagamento de multa

d) Responsabilização administrativa (advertência, multa, suspensão temporária para licitar e contratar com a Administração Pública e declaração de inidoneidade).

19. EXTINÇÃO DO CONTRATO

A extinção pode se dar pelo fato ou por ato.

FATO:

cumprimento do objeto
cumprimento do prazo
desaparecimento do contratado particular
desaparecimento do objeto

ATO:

1. Rescisão administrativa

1.1interesse público

1.2inadimplemento

1.3ilegalidade

2. Rescisão consensual

3. Rescisão judicial

19.1 CUMPRIMENTO DO OBJETO – concluído o objeto pelo contratado e recebido pela Administração Pública, extingue-se o contrato.

Exemplo: obras - construção de um edifício (concluído o prédio e recebido pela Administração) extingue-se o contrato.

Serviços – pintura do prédio (realizada a pintura) extingue-se o contrato.

Bens – aquisição de veículos (comprado o veículo e transferida a propriedade à Administração Pública) extingue-se o contrato.

19.2 CUMPRIMENTO DO PRAZO – é vedado contrato com prazo INDETERMINADO.

Todo contrato tem um prazo certo a ser observado e atendido. Extingue-se o contrato, independentemente de qualquer formalidade, quando o prazo de vigência do contrato expira.

Porém, vale lembrar sobre a possibilidade da REDUÇÃO e da PRORROGAÇÃO (ver itens 7 e 8).

19.3 DESAPARECIMENTO DO CONTRATADO PARTICULAR

O contratado responde pessoalmente pelas obrigações assumidas, porque foi selecionado em procedimento licitatório, onde outros participaram.

O contrato é realizado, por esta razão, intuitu personae, criando-se uma relação obrigacional personalíssima.

A morte e o concurso de credores antes do inadimplemento ou do prazo estipulado extinguem o contrato?

O contrato vigorará em relação à pessoa jurídica com os sucessores do extinto, se existentes.

Mas valerá o que estiver estipulado no contrato. Se houver previsão em decorrência destes fatos, prevalecerá o que ficou estipulado.

Afinal, contrato, ainda que administrativo, é “lei entre as partes”.

Se nada ficou estipulado, no entanto, há de se entender extinto o contrato com a morte do contratado particular (pessoa física).

Nada é devido aos sucessores da pessoa física morta.

19.4 DESAPARECIMENTO DO OBJETO

O objeto da relação contratual pode desaparecer e esse fato leva o contrato à extinção.

O desaparecimento se dá por um fato da natureza ou por um comportamento humano.

O terremoto que destrói um prédio – fato da natureza

Uma guerra, que é típico comportamento humano, pode levar à extinção do objeto e, por conseguinte, à extinção do contrato.

19.5 EXTINÇÃO EM RAZÃO DE UM ATO

Rescisão administrativa – ato unilateral da Administração Pública, que pode se dar:

a) em razão de interesse público;

b) em razão de inadimplemento ou descumprimento de obrigações a cargo do particular;

c) em razão de ilegalidade.

Rescisão consensual – ato bilateral – entendimento das partes para pôr fim ao contrato.

O nome dado ao documento que instrumentaliza a rescisão é TERMO DE DISTRATO.

A rescisão consensual visa garantir a continuidade do serviço e seus efeitos são da data do distrato para frente.

Rescisão judicial – decisão judicial proferida em ação proposta pelo contraente que entender de direito a extinção do contrato.

Pode ocorrer quando alguém se sente prejudicado.

Obrigatoriamente deve ocorrer quando a Administração Pública inadimplir (art. 78, incisos XIII, XIV, XV e XVI da Lei de Licitação).

O pedido, via de regra, é o inadimplemento, mas nada impede que outras razões sejam apresentadas, como a ilegalidade, por exemplo.

20. ESPÉCIES DE CONTRATOS

20.1 CONTRATO DE OBRA PÚBLICA - CONTRATO QUE TEM POR OBJETO A CONSTRUÇÃO, REFORMA OU AMPLIAÇÃO DE CERTA OBRA PÚBLICA

20.2 CONTRATO DE SERVIÇO – CONTRATO QUE TEM POR OBJETO A REALIZAÇÃO DE UM DETERMINADO SERVIÇO COM UTILIDADE CONCRETA DE SEU INTERESSE. POR EXEMPLO: demolição, conserto,

instalação, montagem, operação, conservação, reparação, transporte, locação de bens, publicidade, trabalho técnico profissional.

20.3 CONTRATO DE FORNECIMENTO – CONTRATO QUE TEM POR OBJETO A AQUISIÇÃO DE MÓVEIS. POR EXEMPLO: materiais de consumo, produtos industrializados, gêneros alimentícios.

Os contratos acima enumerados são os mais comuns de serem firmados entre o Ministério Público e o particular; porém, ainda há como exemplos de contratos administrativos os contratos de concessão (de uso de bem público e de obra pública) os contratos de empréstimo público e os contratos de gestão.

21. CONTROLE PELO TRIBUNAL DE CONTAS

A fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial, quanto à legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação de subvenções e renúncia de receitas, é realizada pelo Tribunal de Contas.

Cabe ao TCE estabelecer um prazo para que a instituição adote providências necessárias ao exato cumprimento da lei, se verificada ilegalidade, e sustar a execução do ato impugnado, quando o caso.

O TCE faz o controle das despesas decorrentes dos contratos administrativos, isto é, faz o controle externo das despesas realizadas pela Administração Pública, no nosso caso, pelo Ministério Público, e os particulares, visando à lisura e respeito a todos os preceitos de moralidade administrativa definidos na CF-88 (art. 37 – impessoalidade, moralidade, publicidade, legalidade, eficiência) e na Lei de Licitação e Contratos da Administração Pública (Lei 8666/93).

Artigo 113 e seus parágrafos, Lei 8.666/93 – disciplina o processo de controle das despesas.

O não atendimento desses preceitos torna o agente público responsável pelos atos havidos pelo TCE como ilegais e antieconômicos, gerando sanções.

Recomenda-se a consulta ao seguinte site: http://200.144.29.11/jurisprudencia/tcquery.asp (consulta de jurisprudência do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo).

22. EM RESUMO

Quem é o agente fiscalizador?

Agente fiscalizador do contrato é o funcionário da Administração, designado pelo ordenador da despesa, incumbido de acompanhar a execução do contrato.

Artigo 67, caput, da Lei federal n° 8.666/93.

Sua designação deve estar prevista no próprio instrumento contratual ou formalizada em termo próprio, no qual constarão suas atribuições e competências para dar ciência ao contratado.

Imperioso anotar que, para que o contrato seja bem executado, indispensável a atuação conjunta da equipe da Administração (setor de administração, licitação, finanças, assessoria técnica e gestor e agente fiscalizador do contrato).

Isto porque, a etapa de execução do contrato é a das mais complexas enfrentadas pela Administração, podendo surgir aí irregularidades e ilegalidades que justificam uma série de providências extrajudiciais e judiciais contra a Administração contratante, o contratado e o próprio agente fiscalizador do contrato.

É na implementação das medidas administrativas na fase de execução que a Administração Pública apresenta vícios e imperfeições, pois na fase precedente (licitação), há disputa e, de certa forma, os próprios concorrentes se fiscalizam, evitando irregularidades.

Quais as atribuições do agente fiscalizador?

O gestor/fiscal deve, basicamente, acompanhar a execução dos serviços, verificando a correta utilização dos materiais, equipamentos, contingente em quantidades suficientes para que seja mantida a qualidade dos serviços; solicitar, quando for o caso, ou substituir os mesmos por inadequação ou vícios que apresentem; efetuar glosas de medição por serviços mal executados ou não executados; sugerir a aplicação de penalidades ao contratado em face do inadimplemento das obrigações; entre outras atribuições.

Para tanto, deve:

a) conhecer detalhadamente o contrato e as cláusulas nele estabelecidas, sanando qualquer dúvida com os demais setores responsáveis pela Administração para o fiel cumprimento do contrato (assessoria técnica, assessoria de Promotores, Finanças e Contabilidade ...)

b) conhecer a descrição dos serviços a serem executados (prazos, locais, material a ser empregado ...)

c) assegurar-se da efetiva e eficaz execução dos serviços dentro do estabelecido no contrato (especificações técnicas, normas), solicitando de imediato a correção dos vícios/imperfeições/deficiências/omissões porventura encontradas;

d) avaliar a qualidade dos serviços executados;

e) emitir atestados de avaliação dos serviços prestados (certidões ou atestados);

f) registrar as ocorrências durante o período de prestação de serviços e cumprimento de obrigações;

g) controlar a medição dos serviços executados, aprovando a medição dos serviços efetivamente realizados;

h) liberar a fatura;

i) emitir atestado de realização do serviço (parcial ou total).

Como proceder aos adequados planejamento e fiscalização do contrato?

O primeiro passo – assegurar-se da designação do agente fiscalizador pelo ordenador de despesa (gestor) e de se passar a esse fiscal todas as orientações necessárias para o fiel cumprimento de seu mister;

O segundo passo – providenciar cópia do contrato (instrumento contratual, proposta da contratada e edital completos).

O agente fiscalizador poderá se valer também das informações constantes da página da internet: http://www.mp.sp.gov.br/ (item licitações da página principal, ou sub-item licitações inserido na página da Diretoria-Geral no item Administração).

O terceiro passo – ler atentamente o objeto do contrato e as cláusulas estabelecidas (item por item), tirando suas dúvidas com pessoal especializado.

O quarto passo deve ser subdividido nas seguintes observações:

1) cientificar-se do objeto (quais as especificações técnicas, qual a descrição dos serviços e elementos característicos do serviço, quais as atividades a serem desenvolvidas pela contratada).

2) Na mesma oportunidade, verificar quais as condições de execução do contrato (fornecimento de materiais, disponibilização de equipamentos, entrega de materiais, uniformes ...).

3) Verificar também o prazo de vigência do contrato (prazos de vigência, possibilidade de prorrogação, data em que esta poderá se dar, prazo da denúncia).

4) Ver o prazo de recebimento do objeto do contrato.

5) Periodicidade e forma de medição dos serviços (limpeza por m², por exemplo);

6) Verificar os preços unitários e total;

7) Verificar as condições de pagamento (tempo, lugar e forma de pagamento); orientar o servidor que irá receber produtos/mercadorias/material sobre o correto preenchimento da nota fiscal (em caso de dúvida, consultar a assessoria técnica e jurídica da Diretoria-Geral);

8) Atentar para os critérios de reajuste (periodicidade e data-base);

9) Opinar acerca do equilíbrio econômico-financeiro;

10) Conhecer as garantias do contrato (caução, fiança ou seguro);

11) Atentar para as sanções (multas e penalidades aplicáveis em caso de descumprimento);

12) Conhecer as hipóteses de rescisão.

Uma forma bastante útil de realizar uma correta gestão do contrato é criar uma espécie de “check-list” (modelo em anexo), que possibilita facilitar o acompanhamento dos serviços contratados e as obrigações de ambas as partes.

O agente fiscalizador pode recusar ao encargo?

À Administração incumbe, por lei, nomear funcionário para o exercício da tarefa de acompanhar e fiscalizar a execução do contrato, bem assim como do recebimento do objeto do contrato. Deriva daí a obrigatoriedade legal de ser indicado um servidor para o exercício da missão de bem acompanhar e fiscalizar um contrato firmado pela Administração com o particular. Também deriva dessa nomeação a imensa responsabilidade conferida ao agente, da qual poderá ensejar inclusive responsabilidades de ordem administrativa, civil e penal.

Ninguém quer correr risco e é natural que servidores questionem a legitimidade do encargo, muitas vezes alegando que não prestou concurso para ser fiscal de contrato.

Ledo engano. As designações advindas da Administração Pública, em decorrência de dispositivo legal, não constituem conferir a algum servidor atribuição que não estava prevista por ocasião do concurso de ingresso ao cargo.

São deveres do funcionário, cumprir as ordens superiores, representando quando forem manifestamente ilegais (artigo 241, inciso II da Lei estadual 10.261/68).

Veja-se que da mesma forma o servidor não prestou concurso para compor comissões processantes e, por lei, também está incumbido de realizar este mister.

O antigo DASP – Departamento Administrativo do Serviço Público (hoje substituído pelo SEDAP – Secretaria de Administração da Presidência da República) resolveu questão a esse respeito:

“A designação para fazer parte de Comissão de Inquérito constitui encargo obrigatório. As escusas que assumem cunho pessoal e consideram a situação dos funcionários, passivamente envolvidos no processo, revelam falta de noção de cumprimento do dever a ausência de espírito público, que impede o servidor o não se isentar de missões espinhosas, exigidas pelo imperativo de moralidade administrativa”.

Nesse expediente, o DASP referia-se à obrigação de servidor compor comissão de inquérito ou comissão processante. Porém, o raciocínio é o mesmo para a execução da função de agente fiscalizador. Trata-se de obrigação adicional, indicada entre os compromissos dos agentes públicos, não havendo, portanto, possibilidade de ser recusado o encargo.

A recusa somente poderá ocorrer, ao nosso ver, nas seguintes hipóteses:

a) quando for impedido ou suspeito o agente (por ser parente, cônjuge, companheiro, ou por amigo íntimo ou inimigo, por ter recebido presentes, ter relação de débito ou crédito com o contratado ou qualquer outro tipo de interesse, direto ou indireto, plenamente justificado).

b) por não deter conhecimento técnico específico, quando a lei ou o objeto do contrato o exigir.

1) AGENTES FISCALIZADORES DOS CONTRATOS QUE TENHAM POR OBJETO OS SERVIÇOS DE LIMPEZA, ASSEIO E CONSERVAÇÃO PREDIAL

Os agentes fiscalizadores dos contratos que tenham por objeto a execução dos serviços de limpeza, asseio e conservação predial, deverão estabelecer formas de controle e avaliação da execução dos serviços, elaborando formulários específicos para facilitar as respectivas avaliações periódicas, verificando a qualidade do serviço e, se possível, a opinião dos usuários do serviço.

Deverão igualmente anotar toda e qualquer ocorrência durante a prestação dos serviços, determinando a regularização de eventuais faltas ou defeitos.

Deverão comunicar ao superior imediato situações cujas providências escapem de sua competência, propondo providências cabíveis.