Completou nesta quinta-feira (29/01), um ano de vigência da Lei 12.846/13 (Lei Anticorrupção), sancionada pela Presidente da República, Dilma Rousseff, em agosto do ano passado. A lei responsabiliza e possibilita a punição de empresas envolvidas em atos de corrupção contra a administração pública. Os Promotores de Justiça do Grupo de Atuação Especial contra Delitos Econômicos (GEDEC), comentam as inovações da lei.

1 - O que mudou com a Lei 12.846/13, que ficou conhecida como Lei Anticorrupção?

GEDEC - Foi introduzido em nosso ordenamento jurídico mais uma ferramenta para combater a corrupção. Com o alcance da Lei 12.846, não havia punição administrativa para as empresas autoras de atos lesivos à administração pública.

A Lei 12.846/13 – a Lei Anticorrupção – estabelece uma política de ética e moralidade empresarial. As grandes empresas que já contavam com um Departamento de Compliance vão aprimorar esse setor para atender os ditames da Lei; as médias e pequenas, a sua vez, deverão criar esse Departamento.

A Lei 12.846/13, em seu artigo 7°, inciso VIII, dispõe que será levada em consideração para a punição das empresas: a existência de mecanismos e procedimentos internos de integridade, auditoria e incentivo à denúncia de irregularidades e a aplicação efetiva de códigos de ética e de conduta no âmbito da pessoa jurídica.

A partir de agora, espera-se que a fiscalização não seja mais apenas papel da esfera pública, mas que a própria pessoa jurídica tenha a iniciativa de fazer tal controle interno. Esse aspecto é altamente positivo para uma mudança de paradigma e a oportunidade de diferenciar a empresa que comete um deslize, num ato infracional isolado, daquela pessoa jurídica que integra uma teia criminosa complexa.

2 - De que forma as empresas agora podem ser punidas?

GEDEC - A Lei estabelece a responsabilidade das pessoas jurídicas de forma objetiva, sem que seja necessário identificar a intenção da pessoa física executora do ato, tampouco a culpa do autor do fato infracional e sua correspondente punição. Inviável, para efeito da aplicação da lei anticorrupção, as costumeiras justificativas: "eu não sabia", "foi outro que fez", e “o funcionário já foi demitido”.

Como se vê, o foco é colocado na pessoa do corruptor, a pessoa jurídica.

Essa punição é Civil e Administrativa por atos contra a Administração Pública (nacional ou estrangeira) e praticados em seu interesse ou benefício, exclusivo ou não.

3-Quais são os tipos de punição previstos na legislação?

GEDEC - Na esfera administrativa a punição prevista é a seguinte:

Multa de 0,1 a 20% do faturamento da empresa; ou até R$ 60 milhões se não apurável o montante do faturamento;
Publicação Extraordinária da Decisão Condenatória e a inscrição no CNEP (Cadastro Nacional de Empresas Punidas).

Na esfera judicial, a sua vez:

Perdimento de bens;
Suspensão ou interdição parcial;
Dissolução compulsória;
Proibição de receber incentivos, subsídios e financiamentos.

4 - Quais são os principais pontos da lei?

GEDEC - Para além daquele aspecto educativo e de se estabelecer uma cultura de “empresa limpa”, a Lei busca a redução da impunidade mediante a punição efetiva de pessoas jurídicas por atos praticados contra a Administração Pública nacional e estrangeira, sobretudo com foco na corrupção.

Destaca-se a possibilidade de as pessoas jurídicas serem punidas, no âmbito civil e administrativo, pelos atos de corrupção dos funcionários. O critério de definição de responsabilidade objetiva confere maior agilidade na apuração dos fatos, ao mesmo tempo em que exige cuidado redobrado nas atividades da pessoa jurídica.

Também, “a personalidade jurídica poderá ser desconsiderada sempre que utilizada com abuso do direito para facilitar, encobrir ou dissimular a prática dos atos ilícitos previstos nesta Lei ou para provocar confusão patrimonial”. Assim, serão estendidos todos os efeitos das sanções aplicadas à pessoa jurídica aos seus administradores e sócios com poderes de administração, respeitada, é claro, a ampla defesa.

Importante ressalvar, ainda, que a responsabilização da pessoa jurídica não exclui a responsabilidade individual de seus dirigentes ou administradores ou de qualquer pessoa natural autora, coautora ou partícipe do ato ilícito.

Nesse sentido, a Lei Anticorrupção não afeta as punições e a incidência das Leis de Improbidade Administrativa (Lei n°8.429/92), Licitações (Lei 8.666/93), o Regime Diferenciado de Contratações Públicas – RDC (Lei 12.642/2011) e a 12.529/11 (crime de formação de cartel).

O mesmo fato ilícito deverá sofrer penalidades distintas e cumuladas, à vista da potencial coexistência de sanções a partir de âmbitos diferentes da incidência de Leis.

Outro destaque é a possibilidade da Administração Pública celebrar Acordo de Leniência com a empresa infratora. Em consequência, ficará a pessoa jurídica, que subscreve o Termo de Acordo de Leniência: a) livre da publicação da sentença administrativa condenatória nos meios de comunicação (inciso II do art. 6°), o que lhe preserva seu nome, talvez seu “maior patrimônio”; b) ainda, a pessoa jurídica não fica proibida de receber incentivos, subsídios, subvenções, doações ou empréstimos de órgãos ou entidades públicas e de instituições financeiras públicas ou controladas pelo poder público, pelo prazo mínimo de 1 (um) e máximo de 5 (cinco) anos (art. 19, inciso IV); c) para além das duas isenções anteriores, a pessoa jurídica terá apenas a redução da multa aplicável em até dois terços e, assim, não se livra da punição administrativa

5 - Quais pontos ainda ocasionam dúvidas quanto à eficácia da lei?

GEDEC - Na verdade, são várias as dúvidas. Citaremos apenas algumas.

Na perspectiva do empresário, não se sabe ainda o que exatamente a empresa deve ter em seu Setor de Compliance para ser beneficiada com uma redução da pena.

Na perspectiva do Promotor de Justiça, a dúvida é como irão interagir os órgãos públicos, responsáveis pela aplicação da Lei, para uma apuração conjunta e eficaz. A Lei prevê que o Ministério Público será acionado apenas ao final do procedimento administrativo, o que não é o ideal para ninguém, sobretudo para o Investigado que colabora com a investigação e reclama proteção em todas as esferas de atuação do direito sancionador.

Por fim, na perspectiva do jurista podemos citar o fato de a decisão administrativa não comportar revisão, em afronta a adoção de decisão de 2ª instância na esfera administrativa, como ocorre em processos administrativos de natureza fiscal.

6 - Uma pesquisa realizada por uma consultoria internacional apontou que seis em cada dez empresas não estão preparadas para cumprir a lei anticorrupção no Brasil. De que forma as companhias vão precisar se ajustar ao que a Lei determina?

GEDEC - Não é difícil deixar de cometer corrupção, quando se tem a ética e a moralidade como ponto de partida para qualquer atividade econômica ou financeira. Se for essa a política adotada pelas empresas, elas vão se adaptar com rapidez à Lei.

A rigor, as empresas vão ter que se ajustar para criarem um Departamento de Compliance independente e que fiscalize de verdade os atos infracionais lesivos à administração pública. Isso requer contratação de pessoas e treinamento específico, o que não é impossível.

De outro lado, a Lei 12.846/13 reclama que as empresas fiscalizem a contratação de parceiros, porque poderão ser responsabilizadas pelos atos lesivos praticados em seu interesse ou benefício, exclusivo ou não, ainda que cometido por quaisquer terceiros com os quais mantenha relação.

7 - A regulamentação tende a modificar essa situação de compasso de espera? As empresas argumentam que, sem a regulamentação, a lei não está em vigor. Essa argumentação procede?

GEDEC - Não procede. Claro que a Lei está em vigor, pois assim consta em sua redação. Ela é autoaplicável. A ausência da regulamentação a nível federal não impede sua vigência.

8 - O que ainda falta ser acertado na ocasião da regulamentação?

GEDEC - A regulamentação deve detalhar alguns aspectos previstos na Lei, como os parâmetros para fazer a dosimetria da punição; critérios para a atenuação e as agravantes da pena. A dosimetria da pena tem uma variante muito grande e a regulamentação deve auxiliar a aferição de critérios mais claros e objetivos para a punição.

9 - Os mecanismos e órgãos de fiscalização da lei são claros ou necessitam de ajustes?

GEDEC - A regulamentação da Lei no âmbito Federal poderá tornar ainda mais claro quem são os órgãos responsáveis pela fiscalização.

De qualquer forma, considerando a existência de pequenos municípios, é bom lembrar que o artigo 20 da Lei 12.846/13 prescreve que, caso o administrador público não consiga cumprir a Lei, o Ministério Público poderá substitui-lo numa ação judicial.

10 - A Lei Anticorrupção pode ser aplicada aos fatos que estão sendo noticiados na Operação Lava Jato, que envolve a Petrobrás?

GEDEC - A Lei 12.846/13 é aplicável contra empresas que, dentre outros ilícitos, corrompam agentes públicos, fraudem licitações ou contratos públicos, frustrem, mediante ajuste ou combinação, o caráter competitivo de um procedimento licitatório, ou dificultem atividade de investigação ou fiscalização de órgãos públicos. Tais fatos ocorreram no caso da Petrobrás.

A princípio pode-se concluir pela impossibilidade da aplicação da Lei, porque ela entrou em vigor em 29 de janeiro de 2014 e os fatos investigados no caso da Petrobrás são anteriores – remontam a 2004 –, sendo, daí, impossível sua retroatividade.

No entanto, de acordo com as notícias veiculadas na mídia, o doleiro Alberto Youssef e o ex-diretor de Abastecimento da Petrobrás, Paulo Roberto Costa, revelaram que as empreiteiras pagaram propina também ao sucessor de Paulo Roberto Costa, José Carlos Cosenza. Nesta situação, em tese, mesmo que os acordos tenham sido anteriores a janeiro de 2014, se os pagamentos ocorreram após essa data, podemos estar diante de um “crime continuado”, o que permite a incidência da Lei 12.846/13. A cada pagamento efetuado pelas empresas houve reiteração continuada da prática infracional.