O Superior Tribunal de Justiça (STJ) acolheu recurso do MPSP e decidiu que grande quantidade de droga pode servir para a elevação da pena-base e para o afastamento da causa de diminuição da pena, por demonstrar que o acusado se dedica a atividade criminosa.

Trata-se de caso ocorrido em Cafelândia, em que a Justiça de primeiro grau condenou réus que transportavam 79 quilos de maconha à pena de sete anos, três meses e 15 dias de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 729 dias-multa. Em razão da grande quantidade, a pena-base foi aumentada em um quarto e, por indicar que se dedicavam a atividade criminosa, foi negada a causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, parágrafo  4º, da Lei 11.343/06.

Os réus apelaram, e o TJSP deu parcial provimento ao recurso para reduzir a pena-base ao mínimo legal sob o argumento de que a quantidade de droga não pode ser usada para incrementar a pena-base e, ao mesmo tempo, impedir a aplicação da causa de redução da pena prevista no artigo 33, parágrafo 4º, da Lei de Drogas, o que caracteriza bis in idem (que consiste na repetição de uma sanção sobre mesmo fato), reduzindo a pena a cinco anos e 10 meses de reclusão.

O Setor de Recursos Extraordinários e Especiais Criminais do MPSP interpôs recurso especial sustentando que a grande quantidade de drogas autoriza o aumento da base e, se é indicativa do envolvimento do agente com atividades criminosas ou organização voltada a esse fim, impede o reconhecimento da causa de diminuição de pena, não configurando bis in idem. Sustentou ainda a não incidência do Tema 712/STF, que trata da impossibilidade de modulação da fração de redução, mas não da negativa da forma privilegiada.

O STJ deu provimento ao recurso especial com o fundamento de que "a utilização concomitante da quantidade de droga apreendida para a elevação da pena-base, na primeira fase da dosimetria, e para o afastamento da incidência da minorante prevista no parágrafo 4º do artigo 33 da Lei de Drogas, na terceira fase, por demonstrar que o acusado se dedica a atividades criminosas ou integra organização criminosa, não configura bis in idem". Com isso, restabeleceu a sentença de primeiro grau.