O Órgão Especial do TJSP, em julgamento realizado em 25 de novembro deste ano, acolheu, por votação unânime, parecer da Subprocuradoria-Geral de Justiça Jurídica e rejeitou incidente de arguição de inconstitucionalidade de leis do município de Dracena sobre o horário de funcionamento das farmácias e drogarias, especialmente aos finais de semana e feriados, mediante a instituição de sistema obrigatório de plantão, com rodízio dos estabelecimentos comerciais.
O parecer destacando a competência municipal para a regulamentação do horário de funcionamento do comércio, assinalou que “a normatização do horário de funcionamento do comércio em geral pelos municípios não ofende os princípios que regem a atividade econômica, constantes dos arts. 1º, IV, 170, caput e IV, da Constituição de 1988. Quando o município adota legislação dessa natureza, intervém na ordem econômica para evitar disfunções nocivas à função social da empresa, ao consumidor, à saúde, à competitividade, porque os estabelecimentos comerciais se sentem mais atraídos pelo funcionamento ininterrupto de praças com maiores níveis de rentabilidade, deixando à mercê outras regiões de inferior lucratividade, em detrimento de outros valores constitucionalmente igualmente dignos (saúde, proteção do consumidor etc.) – geralmente nas zonas periféricas e carentes.”
Também frisa que “se a Constituição de 1988 tem em sua estrutura pilares como a liberdade, decorrente de sua ontológica opção pela democracia e pelo capitalismo, a liberdade econômica, todavia, encontra condicionamento em normas jurídicas instituídas para garantia de sua funcionalidade e respeito a outros baldrames constitucionalmente relevantes”, de tal sorte que “o horário de funcionamento em rodízio concretiza o próprio princípio da liberdade econômica sob os vértices dos direitos de empresa e de competição, consistente no impedimento à dominação do mercado por oligopólio, possibilitando ao pequeno comerciante do ramo retorno para as despesas decorrentes do plantão obrigatório”, observando razoabilidade e proporcionalidade “ao impor limitação proveitosa a interesses maiores no balanço entre os valores potencialmente em conflito, atribuindo maior peso ou preponderância em juízo de ponderação à salutar competição e à função social da empresa, ao imprescindível acesso à saúde e à efetividade dos direitos do consumidor, sem qualquer excesso”.
O relator, desembargador Moacir Peres, considerou que “certas peculiaridades locais, tais como o porte do município, a movimentação dos logradouros públicos aos finais de semana e feriados e consequentes impactos na segurança pública, e o nível da demanda por produtos e serviços, que podem influenciar a formulação de políticas no que toca à regulamentação, em nível local, dos horários de funcionamento de estabelecimentos comerciais. A especificação de regras relativas ao funcionamento de certos estabelecimentos comerciais que vise a atender às características locais coaduna-se com a repartição de competências legislativas constitucionalmente definida”. E transcreve o parecer ao registrar que “quando o município adota legislação dessa natureza, intervém na ordem econômica para evitar disfunções nocivas à função social da empresa, ao consumidor, à saúde, à competitividade, porque os estabelecimentos comerciais se sentem mais atraídos pelo funcionamento ininterrupto de praças com maiores níveis de rentabilidade, deixando à mercê outras regiões de inferior lucratividade, em detrimento de outros valores constitucionalmente igualmente dignos (saúde, proteção do consumidor etc.) geralmente nas zonas periféricas e carentes. Essa é a lógica do mercado. [...] Se não é próprio do Estado o exercício de atividade econômica, tendo em vista que ela se situa na zona de ação do particulares (por isso, a exploração de atividade econômica pelo Estado, por intermédio de empresas estatais, é excepcional e subsidiária), seu exercício rende-se, em maior ou menor grau, à fiscalização estatal, para que a liberdade não se desvirtue na direção de disfunções com ela absolutamente incompatíveis, impedindo tendências predatórias como as que maculem a competição ou molestem outros direitos de igual radical constitucional (proteção do meio ambiente, da concorrência, do consumidor etc.). [...] Além da necessidade de igualitária cobertura desse ramo essencial de comércio sob a ótica da tutela efetiva dos direitos do consumidor e, por extensão, do direito à saúde, a Suprema Corte adiciona outro motivo para concretização do próprio princípio da liberdade econômica sob os vértices dos direitos de empresa e de competição, consistente no impedimento à dominação do mercado por oligopólio, possibilitando ao pequeno comerciante do ramo retorno para as despesas decorrentes do plantão obrigatório. E embalado nesses fundamentos refuto afronta a princípios cardeais como razoabilidade e proporcionalidade. A norma tem racionalidade, lógica e bom senso, e se afigura adequada, necessária e proporcional ao impor limitação proveitosa a interesses maiores no balanço entre os valores potencialmente em conflito, atribuindo maior peso ou preponderância em juízo de ponderação à salutar competição e à função social da empresa, ao imprescindível acesso à saúde e à efetividade do direitos do consumidor, sem qualquer excesso.” (IAI 0004960-04.2020.8.26.0000).
